Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

“Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005, del 21 settembre 2016.

I^ PARTE

Una delle novità più eclatanti del nuovo “Codice dei Contratti Pubblici”[1] è la previsione di un sistema di attuazione delle norme del Codice attraverso l’emanazione di una serie di provvedimenti, atti di indirizzo e linee guida, costituenti quella che è stata definita la “soft-regulation” o “soft-law”.

In particolare, il legislatore ha introdotto, nel d. Lgs. 50/2016, l’articolo 213, rubricato “Autorità Nazionale Anticorruzione” che così statuisce: “l’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche. Trasmette alle Camere, immediatamente dopo la loro adozione, gli atti di regolazione e gli altri atti di cui al precedente periodo ritenuti maggiormente rilevanti in termini di impatto, per numero di operatori potenzialmente coinvolti, riconducibilità a fattispecie criminose, situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti. Resta ferma l’impugnabilità delle decisioni e degli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa. L’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente codice“.  

L’Autorità Nazionale Anticorruzione, in virtù dei suoi nuovi compiti istituzionali, ha sottoposto a consultazione preliminare le prime linee guida, fissando un termine per la presentazione delle osservazioni, mediante compilazione di apposito modello messo a disposizione, in ottemperanza a quanto previsto dal Consiglio di Stato nel parere dello scorso 1° aprile 2016[2], al fine di acquisire, attraverso il contributo di tutti i soggetti interessati, osservazioni, indicazioni e/o integrazioni sulle proposte presentate.  

Trattasi delle bozze di Linee guida attinenti:

• Il Direttore dei Lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto (art. 111, comma 1, del Codice);
• Il Direttore dell’esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto (art. 111, comma 2, del Codice);
• Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni (art. 31 del Codice);
• Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici (art. 36 del Codice);
• Offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95 del Codice);
• Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici (art. 78 del Codice);
• Servizi di ingegneria e architettura (artt. 23, 24 e 157 del Codice).

Ad oggi l’attività di emanazione della soft law è notevolmente in ritardo rispetto alla tempistica prevista nel Codice.

Dopo un lungo iter, conclusosi con il parere del Consiglio di Stato del 2 agosto 2016[3] e la trasmissione di una nota al Presidente dell’Anac da parte dei due Presidenti delle Commissioni Parlamentari, in cui sono state espresse alcune considerazioni su tre delle sette bozze di Linee Guida e, precisamente, su quelle relative al Responsabile del Procedimento, Servizi di architettura ed ingegneria, Offerta economicamente più vantaggiosa, sono state approvate e pubblicate le Linee guida ANAC n. 2/2016 sull’offerta economicamente più vantaggiosa[4].

Trattasi di Linee guida di carattere non vincolante che hanno lo scopo specifico di fornire, alle Stazioni Appaltanti, indicazioni sulle corrette modalità di applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con riferimento alle specifiche esigenze e al mercato di riferimento.

1. Il dato normativo

A differenza del vecchio dato normativo[5], il quale sanciva la discrezionalità della Stazione Appaltante nella scelta del criterio da utilizzare per l’individuazione del miglior offerente, lasciando alla Stazione Appaltante libertà nel selezionare la migliore offerta con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, il nuovo Codice prevede espressamente una preminenza dell’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto al criterio del minor prezzo.

L’art. 95, comma 2, del D. Lgs. 50/2016, infatti, recita che “…le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96”.

Sempre l’art. 95 del D. Lgs. 50/2016, nei successivi comma, il legislatore prevede le eccezioni al principio generale del comma 2, andando ad individuare i contratti per i quali si procede all’aggiudicazione esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Trattasi dei: 

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera[6];

b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro.

E successivamente, andando a prevedere gli unici casi in cui, oggi, è ancora possibile utilizzare il criterio del minor prezzo:

a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;

b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;

c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

L’eccezionalità dell’utilizzo del criterio del minor prezzo rispetto a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa è ulteriormente ribadita dal legislatore con la previsione dell’obbligo, per la Stazione Appaltante, di dover dare adeguata motivazione nel caso di suo utilizzo.

Le Linee Guida precisano che “nella motivazione le Stazioni Appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poichè ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”.

Le Linee Guida, inoltre, danno una definizione dei due concetti di “caratteristiche standardizzate” e di “ripetività”.

Si specifica che per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato “…devono intendersi quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi  produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della Stazione Appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali…”.

Mentre i servizi e le forniture caratterizzati da elevata ripetitività sono quelli che “…soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltanti, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione”.

2. I criteri di valutazione

La ratio, sottostante alla volontà del legislatore di prediligere il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è tutta nell’idea che la Stazione Appaltante, definendo un livello minimo accettabile della prestazione da acquisire, debba, attraverso la procedura di gara, ricercare e premiare le migliorie che il mercato è in grado di offrire.

Si legge nella relazione AIR dell’ANAC che attraverso l’utilizzo di tale criterio di valutazione dell’offerta sia possibile ottenere “…l’innalzamento della qualità degli affidamenti…valorizzando la discrezionalità delle stazioni appaltanti…”.

Nella predisposizione della documentazione di gara, le stazioni appaltanti, attraverso una corretta analisi, devono individuare gli obiettivi da raggiungere e/o da perseguire, determinando una scala di importanza degli stessi; in altre parole, le stazioni appaltanti devono definire, a priori, i criteri di valutazione con i rispettivi pesi ponderali.

Fondamentale, in tale operazione, è il rispetto dei principi generali di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento, che può essere garantito solo attraverso l’individuazione di criteri oggettivi e strettamente connessi all’oggetto dell’appalto e alle effettive esigenze della stazione appaltante.

Le Linee Guida passano poi in rassegna alcuni dei criteri oggettivi che possono essere utilizzati, richiamando l’elencazione, meramente esemplificativa, dell’art. 95, comma 6[7], del D. Lgs. 50/2016.

Si focalizzano e passano in rassegna, poi, alcune delle novità di maggior rilievo nella valutazione delle offerte:

a) l’importanza attribuita nel nuovo Codice alla tutela dell’ambiente, con la previsione dei criteri minimi ambientali (CAM) e l’auspicabilità da parte del legislatore, che siano attribuiti specifici punteggi qualora vengano proposte condizioni superiori a quelle minime previste dai CAM;

b) l’attribuzione di un punteggio positivo solo a miglioramenti effettivi rispetto alle previsioni minime da garantire previste nella documentazione di gara;

c) il superamento della rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione con l’apertura alla possibile attribuzione di punteggi ai profili di carattere soggettivo in tutti quei casi in cui ciò permetta “di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli[8];

d) la possibilità di prevedere criteri premiali inerenti il rating di legalità[9], la sicurezza e la salute dei lavoratori, l’ambiente;

e) ricalcando le orme della precedente disciplina, si introduce la possibilità di inserire elementi valutativi, come la valorizzazione degli elementi di innovatività delle offerte, che favoriscano la partecipazione alle procedure di gara non solo delle microimprese e delle piccole e medie imprese, ma anche dei giovani professionisti e delle imprese di nuova costituzione;

f) la possibilità di richiedere e valutare le varianti coerenti con il progetto iniziale di gara e con le esigenze della stazione appaltante.

3. Il costo del ciclo di vita e il prezzo o costo fisso

Altri elementi di novità rispetto al passato si possono individuare nell’introduzione del concetto di “costo del ciclo della vita” e nella possibilità di azzerare la ponderazione dell’elemento quantitativo.

1. Il costo del ciclo di vita

Quanto al primo, trattasi del recepimento, da parte del legislatore nazionale, delle indicazioni contenute nella Direttiva comunitaria 2014/24/UE.

Si legge, infatti, nell’art. 95, comma 2, del D. Lgs. 50/2016 che l’offerta economicamente più vantaggiosa può essere individuata anche seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia, quale il costo del ciclo della vita.

Il successivo art. 96 specifica cosa debba intendersi per costi del ciclo di vita, facendovi rientrare tutti quei costi legati al ciclo di vita di un prodotto, di un servizio o di un lavoro, suddividendo tra “costi sostenuti dall’amministrazione aggiudicatrice o da altri utenti”[10] e “costi imputati a esternalità ambientali legate ai prodotti, servizi o lavori nel corso del ciclo di vita, purchè il loro valore monetario possa essere determinato o verificato”[11].

Il legislatore ha precisato che in tutti i casi in cui le stazioni appaltanti valuteranno le offerte ricorrendo all’analisi del costo del ciclo di vita dei lavori, delle forniture e  dei servizi, dovranno prevederlo espressamente nella documentazione di gara, dove saranno dettagliatamente indicati i dati che gli offerenti devono fornire al fine di tale valutazione e il metodo che sarà utilizzato per determinare tali costi in funzione dei dati forniti.

Sempre l’art. 96 del D. Lgs. 50/2016 specifica che nelle ipotesi in cui la valutazione dei costi sia effettuata con riferimento alle esternalità ambientali, il metodo da utilizzare deve obbligatoriamente soddisfare tutte le seguenti condizioni:

    a) essere basato su criteri oggettivi, verificabili e non discriminatori. Se il metodo non è stato previsto per un’applicazione ripetuta o continua, lo stesso non deve favorire né svantaggiare indebitamente taluni operatori economici;

    b) essere accessibile a tutte le parti interessate;

    c) i dati richiesti devono poter essere forniti con ragionevole sforzo da operatori economici normalmente diligenti, compresi gli operatori economici di altri Stati membri, di paesi terzi parti dell’AAP o di altri accordi internazionali che l’Unione è tenuta a rispettare o ratificati dall’Italia.

2. Il prezzo o costo fisso

Altro elemento di rottura con il passato è dato dalla possibilità di poter competere solo sull’elemento qualitativo[12].

E’ stato, infatti, previsto che, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, è possibile procedere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa facendo assumere all’elemento relativo al costo la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.

In vigenza del precedente D. Lgs. 163/2006 e in rispetto della direttiva 2004/18/CE non era, invece, possibile assegnare al prezzo un punteggio particolarmente basso o, come nell’attuale Codice, addirittura nullo, andando ad azzerare l’elemento quantitativo dell’offerta economicamente più vantaggiosa a favore di quello qualitativo.

Tale evenienza, però, è possibile solo nelle ipotesi in cui è possibile ipotizzare un prezzo fisso, cioè in quei casi in cui “disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici” individuano una sorta di prezzo predeterminato e fisso.

Il problema che si pone è relativo alla possibilità o meno di circoscrivere solo a tali ipotesi l’utilizzo di tale modalità valutativa o se sia, comunque, ipotizzabile il suo utilizzo anche ad altre fattispecie.

A tal riguardo non aiuta certo l’indeterminatezza contenuta nel Codice che rispecchia quanto previsto anche dalla direttiva 2014/24/UE, che, all’art. 67, paragrafo 2, sancisce che “…l’elemento relativo al costo può inoltre assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi…”.

Sembrerebbe, dal generico dato normativo, che le stazioni appaltanti possano prevedere l’azzeramento dell’elemento quantitativo, con conseguente competizione solo sugli aspetti qualitativi, anche al di fuori dei casi espressamente richiamati dall’art. 97, comma 2, del D. Lgs. 50/2016, purchè in tali ipotesi motivino adeguatamente  sulle ragioni alla base di tale scelta e sulla metodologia seguita per il calcolo del prezzo o costo fisso, in base al quale verrà remunerato l’oggetto dell’acquisizione.

Le Linee guida, infine, vietano la possibilità di ricorrere a un affidamento basato sul prezzo o costo fisso quando “…le soluzioni presenti sul mercato comportano comunque costi di manutenzione o di smaltimento diversificati o esternalità ambientali o sociali che le stazioni appaltanti sono tenute a prendere in considerazione per il calcolo del costo del ciclo di vita…”.

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[1] Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonchè per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, pubblicato nel Supplemento ordinario N. 10/L alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana – Serie Generale – n. 91 del 19 aprile 2016, così come modificato con Avviso di Rettifica pubblicato in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 164 del 15/07/2016.

[2] Il parere affronta il delicato tema della natura giuridica della c.d. soft law, evidenziando la diversa natura giuridica delle tre tipologie di provvedimenti di soft law previste nella legge delega:

. i decreti ministeriali contenenti le linee guida adottate su proposta dell’ANAC, e sottoposti a parere delle commissioni parlamentari, che si configurano come veri e propri regolamenti, e seguiranno lo schema procedimentale disegnato dall’art. 17, legge n. 400 del 1988 (ivi compreso il parere del Consiglio di Stato);

. le linee guida “vincolanti” dell’ANAC, che quali  atti di regolazione di un’Autorità indipendente, devono seguire alcune garanzie procedimentali minime: consultazione pubblica, metodi di analisi e di verifica di impatto della regolazione, metodologie di qualità della regolazione, compresa la codificazione, adeguata pubblicità e pubblicazione, se del caso parere (facoltativo) del Consiglio di Stato;

. le linee guida “non vincolanti” dell’ANAC che avranno un valore di indirizzo a fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti e operatori economici.

[3] Il parere, richiesto solo in un ottica di cooperazione istituzionale, e la nota dei Presidenti delle Commissioni hanno suggerito all’Anac di inserire all’interno delle Linee Guida sull’offerta economicamente più vantaggiosa “un ventaglio di metodologie valutative e un menù di strumenti di analisi delle offerte con l’espressa responsabilizzazione delle stazioni appaltanti nella selezione di quelli più appropriati e coerenti con le specifiche esigenze della procedura amministrativa” così assicurando “una disciplina quanto più possibile chiara e rigorosa al fine di evitare incertezze interpretative ed applicative,  fornendo, altresì, “indicazioni metodologiche più precise e stringenti per la scelta dei criteri e sub criteri di valutazione delle offerte e dei correlativi punteggi e sub punteggi di ponderazione”.

[4] Precedentemente ha visto la luce anche le Linee guida n. 1 su “Servizi di architettura ed ingegneria”.

[5] Art. 81 del D. Lgs. 163/2006 “Criteri per la scelta dell’offerta migliore”.

[6] I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto.

[7] Il comma 6 dell’art. 95 così prevede: I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto. Nell’ambito di tali criteri possono rientrare: 

a) la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità per le persone con disabilità, progettazione adeguata per tutti gli utenti, certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavoratori, quali OSHAS 18001, caratteristiche sociali, ambientali, contenimento dei consumi energetici e delle risorse ambientali dell’opera o del prodotto, caratteristiche innovative, commercializzazione e relative condizioni;  (si presti attenzione alla possibile criticità di tale criterio in presenza della riduzione della cauzione di cui all’articolo 93, comma 7, settimo periodo – n.d.r.);

b) il possesso di un marchio di qualità ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso;  (si presti attenzione alla possibile criticità di tale criterio in presenza della riduzione della cauzione di cui all’articolo 93, comma 7, terzo periodo – n.d.r.);

c) il costo di utilizzazione e manutenzione avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all’intero ciclo di vita dell’opera, bene o servizio, con l’obiettivo strategico di un uso più efficiente delle risorse e di un’economia circolare che promuova ambiente e occupazione;

d)  la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attività dell’azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione del 9 aprile 2013, relativa all’uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni;

e) l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto;

f) il servizio successivo alla vendita e assistenza tecnica;

g) le condizioni di consegna quali la data di consegna, il processo di consegna e il termine di consegna o di esecuzione.

[8] Relativamente alla possibilità di attribuire punteggi anche ad elementi richiesti quali requisiti di partecipazione è necessario, però, precisare che la valutazione può riguardare solo la parte eccedente la soglia minima richiesta per la partecipazione alla procedura di gara, purchè ciò non si traduca in espedienti per ridurre, di fatto, la massima partecipazione introducendo indirettamente criteri dimensionali.

[9] E’ stato ritenuto che nella documentazione di gara, qualora siano previsti criteri premiali per il rating di legalità (valido solo per imprese operanti in Italia, iscritte da almeno due anni al registro delle imprese e con un fatturato pari ad almeno due milioni di euro), sia necessario introdurre altri ed ulteriori criteri premiali che assolvano ad una funzione compensativa, al fine di evitare di penalizzare tutti quei soggetti che non possono accedere al rating di legalità (imprese estere, imprese costituite da meno di due anni, imprese con fatturati inferiori ai due milioni). 

[10] Tra i quali rientrano: i costi relativi all’acquisizione; i costi connessi all’utilizzo, quali consumo di energia e altre risorse; i costi di manutenzione e i costi relativi al fine vita, come i costi di raccolta, di smaltimento e di riciclaggio.

[11] Tra tali costi possono rientrare: i costi delle emissioni di gas a effetto serra e di altre sostanze inquinanti, nonchè altri costi legati all’attenuazione dei cambiamenti climatici.

[12] Art. 95, comma 7, D. Lgs. 50/2016.