Linee Guida ANAC. Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di PPP

Premessa

I contratti di partenariato pubblico privato (d’ora in poi solo “PPP”), così come definiti all’articolo 3, lettera eee), del Codice, costituiscono una forma di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato finalizzata alla realizzazione di opere e alla gestione di servizi, nell’ambito della quale i rischi legati all’operazione che si intende porre in essere sono suddivisi tra le parti sulla base delle relative competenze di gestione del rischio, fermo restando che, ai sensi dell’articolo 180, comma 3, del D.lgs. 50/2016 (d’ora in poi “Codice”), è necessario che sia trasferito in capo all’operatore economico (“OE”), oltre che il rischio di costruzione, anche il rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, il rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera.

In tale contesto, l’articolo 181, comma 4, del Codice attribuisce all’ANAC, sentito il Ministero dell’economia e delle finanze (“MEF”), il compito di adottare delle Linee Guida che definiscano le modalità con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attività dell’operatore economico (partner privato in un contratto di PPP), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti.

Con delibera del Consiglio n. 318 del 28 marzo 2018 l’ANAC ha adottato, ai sensi dell’articolo 181, comma 4, del Codice, le Linee Guida n. 9 (d’ora in poi “Linee Guida”).

1) Le Linee Guida n. 9

Le Linee Guida n. 9 si applicano ai contratti di PPP tra i quali rientrano, ai sensi dell’articolo 180, comma 8, del Codice: (i) la finanza di progetto, (ii) la concessione di costruzione e gestione, (iii) la concessione di servizi, (iv) la locazione finanziaria di opere pubbliche, (v) il contratto di disponibilità; nonché (iv) qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche individuate dal medesimo articolo 180.

In altri termini nel contratto di PPP sono ricomprese le tipologie di contratto in cui l’allocazione dei rischi in capo all’OE deve sostanziarsi nel trasferimento allo stesso del cd. rischio operativo di cui all’articolo 3, comma 1, lettera zz), del Codice, cioè nella possibilità per l’operatore economico di non riuscire a recuperare, in condizioni operative normali, gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per l’operazione.

Le Linee Guida ANAC sono suddivise in due parti, in ragione della portata e della rilevanza che la fase preliminare di impostazione ed elaborazione delle operazioni di PPP assume ai fini della buona riuscita delle stesse e dell’efficace controllo sulla corretta esecuzione dei contratti. Ed in particolare:

1. la Parte I riguarda l’“Analisi e allocazione dei rischi”.
2. la Parte II concerne più propriamente “Il monitoraggio delle attività dell’operatore economico”.

2.1 L’Analisi e l’allocazione dei rischi di cui alla Parte I

La prima Parte delle Linee Guida contiene indicazioni per l’identificazione e l’accurata valutazione dei rischi connessi ai contratti di PPP, a partire dalla  fase che  precede l’indizione della procedura di gara.

Le Linee Guida stabiliscono, infatti, che per ogni operazione di PPP le amministrazioni aggiudicatrici debbano svolgere, preliminarmente, l’analisi dei rischi connessi alla costruzione e gestione dell’opera o del servizio oggetto del contratto.

In tale ottica il § 2 delle Linee Guida specifica e definisce le differenti tipologie di rischio. Si tratta in particolare del:

1. Rischio operativo, definito all’articolo 3, comma 1, lettera zz), del Codice, nel quale rientrano oltre al rischio di costruzione, anche il rischio di domanda e/o il rischio di disponibilità, nonché altri rischi specifici. Il rischio operativo deriva da fattori al di fuori del controllo delle parti, differenziandosi per tale aspetto da rischi come quelli legati a una cattiva gestione o a inadempimenti contrattuali insiti anche nei contratti di appalto.
2. Rischio di costruzione si tratta di una categoria generale, definito all’articolo 3, comma 1, lettera aaa), del codice, nel quale si distinguono ad es. i seguenti rischi specifici:
3. di progettazione, connesso alla sopravvenienza di necessari interventi di modifica del progetto, derivanti da errori o omissioni di progettazione, tali da incidere significativamente su tempi e costi di realizzazione dell’opera;
4. di esecuzione dell’opera difforme dal progetto, collegato al mancato rispetto degli standard di progetto;
5. di aumento del costo dei fattori produttivi o di inadeguatezza o indisponibilità di quelli previsti nel progetto;
6. di errata valutazione dei costi e tempi di costruzione;
7. di inadempimenti contrattuali di fornitori e subappaltatori;
8. di inaffidabilità e inadeguatezza della tecnologia utilizzata.
9. Rischio di domanda, definito all’articolo 3, comma 1, lettera ccc), del Codice, il quale può non dipendere dalla qualità delle prestazioni erogate dall’operatore economico, costituisce di regola un elemento del consueto “rischio economico” sopportato da ogni operatore in un’economia di mercato. In tale categoria si distinguono i seguenti rischi specifici:
   1. di contrazione della domanda di mercato, ossia di riduzione della domanda complessiva del mercato relativa al servizio, che si riflette anche su quella dell’operatore economico;
   1. di contrazione della domanda specifica, collegato all’insorgere nel mercato di riferimento di un’offerta competitiva di altri operatori che eroda parte della domanda.
10. Rischio di disponibilità, definito all’articolo 3, comma 1, lettera bbb), del Codice, nel quale si distinguono, ad es., i seguenti rischi specifici:
11. di manutenzione straordinaria, non preventivata, derivante da una progettazione o costruzione non adeguata, con conseguente aumento dei costi;
12. di performance, ossia il rischio che la struttura messa a disposizione o i servizi erogati non siano conformi agli indicatori chiave di prestazione (Key Performance Indicator – KPI) elaborati preventivamente in relazione all’oggetto e alle caratteristiche del contratto o agli standard tecnici e funzionali prestabiliti, con conseguente riduzione dei ricavi;
13. di indisponibilità totale o parziale della struttura da mettere a disposizione e/o dei servizi da erogare.

Con riferimento ai contratti di disponibilità l’ANAC rammenta che, salvo diversa determinazione contrattuale, sono a carico del soggetto aggiudicatore i rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell’opera derivanti da mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta e ogni altro atto di natura amministrativa, ad eccezione del rischio della mancata o ritardata approvazione da parte di terze autorità competenti della progettazione e delle eventuali varianti che è, invece, a carico dell’operatore economico affidatario: il tutto ai sensi del combinato disposto dei commi 2 e 5 dell’articolo 188 del Codice.

Nella mappatura dei rischi l’ANAC non ha accolto la richiesta del Consiglio di Stato di cui al Parere 775/2017 di declinare i rischi a seconda delle singole categorie di servizi e di fornire indicazioni per l’identificazione dei rischi connessi a una determinata operazione di PPP distinguendo tra cd. “opere fredde” (per le quali il privato che le realizza e le gestisce fornisce servizi direttamente alla Pubblica Amministrazione e trae la propria remunerazione dai pagamenti effettuati da quest’ultima) e “opere calde” (dotate di un’intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi da utenza, in misura tale da ripagare i costi di investimento e remunerare adeguatamente il capitale coinvolto nell’arco della vita del contratto). Ciò nonostante, l’ANAC, nel recepire lo spirito dell’invito del Consiglio di Stato, ha rinviato tale adempimento alla fase in cui verranno predisposti i contratti standard o le linee guida specifiche relative a singole categorie di servizi.

L’analisi dei rischi non è standardizzabile per ogni operazione di PPP, dovendo necessariamente essere fatta caso per caso. Disposizioni che in un progetto determinato possono rivelarsi indici certi di attribuzione del rischio all’una o all’altra parte, in un altro ambito possono rivelarsi totalmente ininfluenti. Occorre considerare, inoltre, che difficilmente un indicatore può, da solo, rappresentare prova certa di trasferimento del rischio operativo, essendo necessaria una visione sistemica dell’operazione e una lettura combinata dei diversi indici.

L’Autorità non ha dunque ritenuto necessario riportare nelle Linee Guida la distinzione tra opere fredde e opere calde dal momento che l’articolo 180, comma 2, del Codice già specifica che i ricavi di gestione dell’operatore economico possono provenire dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio a utenza esterna, distinguendo così il PPP per la realizzazione di opere fredde e calde.

Tuttavia, in un’ottica di maggiore chiarezza, l’ANAC ha evidenziato che il Rischio di domanda non è presente di regola nei contratti nei quali l’utenza finale non abbia libertà di scelta in ordine alla fornitura  dei servizi (ad esempio, carceri, scuole, ospedali) e, pertanto, in tali casi, ai fini del trasferimento del rischio operativo è necessaria l’allocazione in capo all’operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità. Sotto tale profilo, il nuovo Codice non apporta alcun cambiamento rispetto alla previgente disciplina e le Linee Guida forniscono, per ciascuna tipologia di rischio, indicazioni di natura preminentemente interpretativa per la definizione degli stessi, senza standardizzare l’allocazione dei singoli rischi, dipendendo tale allocazione dalle peculiarità del progetto e della specifica situazione socio-economica nella quale esso è implementato.

L’ANAC ha ritenuto poi di spostare la trattazione dei rischi specifici di (a) commissionamento, (b) amministrativo, (c) espropri (d) ambientale/archeologico dalla categoria generale del rischio di costruzione a quella degli “Altri rischi” (v. § 2.8) così che, laddove si ritenga che gli stessi non possano essere allocati per intero in capo a una sola delle parti, andranno individuate nella matrice rischi – in righe distinte – le circostanze per le quali ciascuno di detti rischi è a carico del soggetto pubblico e quelle in cui è a carico del soggetto privato. Per il contratto di disponibilità, in considerazione delle specifiche previsioni contenute all’articolo 188, commi 2 e 5, del Codice relative all’allocazione di alcuni specifici rischi, è stato ritenuto opportuno richiamare l’attenzione delle amministrazioni aggiudicatrici su tali disposizioni.

Tra gli “Altri rischi” sono altresì ricompresi il rischio (e) normativo politico regolamentare (f) di finanziamento (g) finanziario (h) di insolvenza; (i) delle relazioni industriali (j) di valore residuale (k) di obsolescenza tecnica (l) di interferenze.

In ordine al tema dell’equilibrio economico finanziario e della revisione del Piano economico finanziario (PEF), il Consiglio di Stato e il MEF avevano evidenziato la necessità di specificare quando si verificano le condizioni di equilibrio economico finanziario nonché di introdurre ulteriori specificazioni in relazione agli indicatori utilizzati per la verifica dell’equilibrio e di inserire uno specifico riferimento ai criteri e alle buone pratiche definite dalle Autorità di regolazione competenti.

In accoglimento dei predetti rilevi, l’ANAC ha specificato che l’equilibrio economico e finanziario, di cui all’articolo 3, comma 1, lettera fff), del Codice, si realizza quando i flussi di cassa derivanti dai ricavi del contratto coprono i flussi di cassa derivanti dai costi ammessi per l’esecuzione del contratto, inclusi quelli relativi all’ammortamento del capitale investito netto e alla remunerazione dello stesso ad un tasso che può essere definito congruo e quelli richiesti per versare le imposte. Inoltre l’equilibrio economico-finanziario è verificato quando, dato un tasso di congrua remunerazione del capitale investito, il valore attuale netto dei flussi di cassa del progetto (VAN del progetto) è pari a zero.

In ordine agli eventi non imputabili al concessionario che potrebbero dare luogo a una revisione del PEF, non è accoglibile l’opzione di rimettere alla libera discussione delle parti l’individuazione di tali eventi, essendo necessario – ai fini di una maggior certezza dei rapporti contrattuali – che nel contratto essi siano già individuati.

Al riguardo, nel Manuale Eurostat (MGDD, Part VI.4.3.6, punto 79) è espressamente stabilito che le cause di forza maggiore devono essere contenute in un elenco preciso ed esaustivo.

Nelle Linee Guida è, quindi, riportato a titolo esemplificativo un elenco di cause di forza maggiore.

Ciò posto, l’Autorità ha rimarcato che la revisione del PEF di cui agli articoli 165, comma 6, e 182, comma 3, del Codice non può essere parziale e deve riguardare tutti gli scostamenti dai valori indicati dell’equilibrio economico e finanziario. Gli eventuali scostamenti rientranti nei rischi allocati alla parte privata sono riequilibrati con oneri e/o compensazioni a carico della stessa. I valori degli indicatori economici e finanziari di progetto rappresentano un utile strumento di monitoraggio delle revisioni del piano. Le variazioni di detti valori, rilevati nel corso dell’esecuzione del contratto potrebbero segnalare casi in cui la revisione del PEF ha modificato le condizioni di equilibrio iniziale a vantaggio della parte privata.

Quanto agli eventi non imputabili all’operatore economico che danno diritto a una revisione del PEF, in essi vi rientrano gli eventi di forza maggiore tali da rendere oggettivamente impossibile o eccessivamente oneroso, in tutto o in parte, l’adempimento delle obbligazioni contrattuali. Il contratto di PPP riporta un elenco tassativo di casi di forza maggiore, di cui l’ANAC fornisce un elenco a mero titolo esemplificativo.

2.2 Il monitoraggio di cui alla Parte II

La II Parte, come anticipato, concerne più propriamente le modalità di controllo dell’attività svolta dagli operatori economici in esecuzione di un contratto di PPP, da considerarsi vincolanti per le amministrazioni aggiudicatrici ai sensi del citato articolo 181, comma 4, del Codice.

Si tratta di prescrizioni dirette a garantire una corretta allocazione dei rischi tra le parti, al fine del mantenimento del rischio in capo all’operatore economico.

L’ANAC in tal quadro raccomanda la necessità che le clausole contenute nel contratto siano definite con rigore, al fine di poter realizzare un corretto monitoraggio dell’attività dell’operatore economico, nel rispetto dei contenuti minimi dell’offerta e del contratto, tenuto conto delle caratteristiche di ciascuna specifica tipologia di operazione di PPP.

Sempre al fine di realizzare un efficace monitoraggio sulla corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, l’Autorità ha evidenziato che:

(i) gli elementi essenziali del contratto derivano dal contenuto dell’offerta selezionata come migliore, in tale ottica prescrivendo, al § 4.2, che per ogni strumento di PPP, in relazione a quanto previsto nel bando e alla tipologia e oggetto del contratto di PPP, le amministrazioni prevedano un contenuto minimo dell’offerta.

(ii) il contratto di PPP deve riportare in allegato l’offerta aggiudicata e avere il contenuto individuato all’articolo 182, comma 2, del Codice, in modo da disciplinare almeno taluni aspetti, tra cui ad. es : a) le condizioni relative all’elaborazione da parte dell’OE del progetto dei lavori da realizzare e le relative modalità di approvazione; b) l’indicazione delle caratteristiche funzionali, impiantistiche, tecniche e architettoniche dell’opera e lo standard dei servizi richiesto; c) l’obbligo per l’OE di compiere tutte le attività previste per l’acquisizione delle approvazioni necessarie; d) i poteri riservati all’amministrazione aggiudicatrice, ivi compresi i criteri per la vigilanza sui lavori e sui servizi da parte dei soggetti competenti; e) il flusso informativo relativo all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi e dei dati utilizzati per la definizione dell’equilibrio economico-finanziario che l’OE deve garantire all’amministrazione per l’esercizio del monitoraggio sui rischi, le relative modalità di trasmissione, nonché le penali da applicare in caso di inadempimento di tale obbligo; f) il rispetto delle regole previste per il subappalto; g) le procedure di collaudo e di verifica di conformità; h) le modalità e i termini per la manutenzione e per la gestione dell’opera realizzata, nonché i poteri di controllo dell’amministrazione su tali attività; i) le penali per le inadempienze dell’OE, le ipotesi di risoluzione contrattuale, nonché le relative procedure; j) le modalità di corresponsione dell’eventuale prezzo; k) i criteri per la determinazione e l’adeguamento della tariffa che l’OE potrà riscuotere dall’utenza per i servizi prestati; l) le modalità e i termini di adempimento da parte dell’OE di eventuali oneri; m) le garanzie assicurative richieste per le attività di progettazione, costruzione e gestione; n) le modalità, i termini e gli eventuali oneri relativi alla consegna dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice al termine del contratto; o) nel caso di cui all’articolo 191, comma 3, del Codice, le modalità per il trasferimento e l’eventuale immissione in possesso dell’immobile anteriormente all’ultimazione dei lavori; p) il PEF di copertura degli investimenti nonché le cause e le modalità per la sua revisione; q) il corrispettivo per l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine del rapporto contrattuale, nonché le modalità e le tempistiche di pagamento di tale valore da parte del subentrante.

L’Autorità ha individuato poi i seguenti strumenti di controllo sul trasferimento e sul mantenimento in capo al privato del rischio operativo, consistenti: (i) nell’elaborazione della matrice dei rischi, (ii) nella presenza di un adeguato flusso informativo tra operatore economico e amministrazione sui dati relativi all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi, (iii) nella necessità di un periodico resoconto economico-gestionale.

È stata così posta in evidenza la necessità che il contratto di PPP riporti in allegato la matrice dei rischi che:

• è utilizzata in sede di programmazione della procedura di gara per la redazione del documento di fattibilità economica e finanziaria, al fine di verificare la convenienza del ricorso al PPP rispetto ad un appalto tradizionale. L’Autorità ricorda infatti che, secondo il disposto dall’art. 181, comma 3, del Codice, la scelta di ricorre a forme di PPP deve essere preceduta da un’adeguata istruttoria che tenga altresì conto della natura e dell’analisi dei diversi rischi presenti nell’operazione;
• è elaborata dal RUP o da altro soggetto individuato in conformità al regolamento organizzativo della P.A.
• è definita caso per caso sulla base delle caratteristiche specifiche della prestazione oggetto del contratto, con l’obiettivo di disciplinare ex-ante modalità e limiti di revisione delle condizioni economico-finanziarie poste a base del PEF e offerte in sede di gara.
• è posta a base di gara e utilizzata come elemento di valutazione dell’offerta.

L’analisi dei rischi conferisce alle amministrazioni una maggiore consapevolezza delle criticità che potrebbero emergere nel corso dell’intervento e contribuisce a rafforzare il potere di contrattazione del soggetto pubblico con il partner privato. Più dettagliata è la matrice, minori sono le possibilità di trascurare aspetti rilevanti nella corretta allocazione dei rischi. In fase di esecuzione la matrice rischi consente un agevole controllo sul mantenimento in capo al privato dei rischi allo stesso trasferiti,  dal momento che in essa vi è la mappatura e la ripartizione dei rischi tra le parti.

In ordine all’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di individuare nel contratto il flusso informativo relativo all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi, che l’operatore economico deve trasmettere alle stesse per l’esercizio del monitoraggio sui rischi, l’Autorità ha ritenuto di accogliere l’opzione proposta dal MEF, ossia di far coincidere il contenuto di tale flusso informativo con il data set che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a trasmettere alla Banca Dati delle Amministrazioni Pubbliche (BDAP) istituita presso il MEF – Dipartimento RGS ai sensi dell’articolo 13 della citata legge n. 196//2009 e che sarà pubblicato sui siti istituzionali dell’Autorità e del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato. In modo da raggiungere maggiore certezza sulla efficacia ed esaustività dei dati oggetto di monitoraggio e da contenere i costi amministrativi derivanti dall’introduzione dell’obbligo informativo, dal momento che i dati che le P.A. devono acquisire dall’operatore economico sono i medesimi che devono trasmettere alla BDAP. Peraltro, le funzioni di “alert” previste dalla BDAP del MEF, saranno di ausilio alle amministrazioni aggiudicatrici per lo svolgimento del monitoraggio sulle operazioni di PPP di competenza delle medesime. Proprio al fine di limitare l’onere informativo, le Linee Guida circoscrivono l’obbligo di trasmissione dell’operatore economico ai dati che non siano già in possesso delle amministrazioni.

Infine, le Linee Guida prevedono l’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici, di acquisire un periodico resoconto economico-gestionale sull’esecuzione del contratto, nel quale sia evidenziato l’andamento dei lavori in relazione al cronoprogramma, il rispetto degli SLA, l’esecuzione dei controlli previsti dal contratto, l’applicazione di eventuali penali o decurtazioni del canone e, in generale, ogni altro elemento di rilevanza contrattuale necessario per accertare la corretta gestione del contratto di PPP.

3. Considerazioni conclusive

Il PPP è diventato negli anni via via uno degli strumenti più ricorrenti per la realizzazione delle opere pubbliche e per la gestione dei servizi.

Sul punto, appaiono di interesse, ai fini dell’analisi relativa all’intervento regolatorio in esame, i dati contenuti nella Banca Dati dell’Autorità.

I dati relativi alle procedure di gara sono interessanti, in quanto rappresentano la domanda di partenariato da parte delle P.A., nonché un indicatore dei soggetti potenzialmente interessati ai PPP. Dalla Relazione AIR, allegata alle Linee Guida in esame, si evince che nel 2016 risultano essere state avviate oltre settemila procedure di PPP, che rappresentano meno del 38% delle procedure avviate nel 2014.

La domanda di partenariato può subire, nel corso del tempo, oscillazioni – anche significative – legate, oltre all’andamento del ciclo economico, alla concentrazione di gare in determinati periodi di tempo. La durata delle concessioni può raggiungere, infatti, anche i trent’anni (e in alcuni casi superarli) e, pertanto, si possono registrare picchi positivi o negativi degli importi di tali gare a seconda del momento in cui cadono.

Le ragioni del forte decremento del numero di procedure non sono tuttavia chiare: ciò che ANAC osserva è che la contrazione riguarda soprattutto gli affidamenti di piccolo importo, specie quelli inferiori a 40 mila euro.

Il ridotto valore di numerose procedure di partenariato è una caratteristica del mercato nazionale, anche dovuta a una difficoltà da parte delle stazioni appaltanti a comprendere le modalità con cui deve essere calcolato il valore stimato delle concessioni. L’esperienza di vigilanza dell’ANAC ha mostrato, infatti, che in diversi casi le stazioni appaltanti tendono a confondere il valore stimato degli affidamenti con gli oneri a carico delle stesse, quali i contributi o i canoni. Oltre il 90% degli affidamenti è di importo inferiore a un milione di euro (più del 40% inferiore a 40 mila euro); per contro meno dell’1% degli affidamenti supera la soglia dei 20 milioni di euro.

In tal quadro, le Linee Guida hanno posto l’accento sulla necessità di una corretta e funzionale strutturazione di un intervento in PPP, stabilendo, in estrema sintesi, che:

1. Per ogni operazione di PPP le amministrazioni aggiudicatrici devono svolgere, preliminarmente, l’analisi dei rischi connessi alla costruzione e gestione dell’opera o del servizio oggetto del contratto di PPP, al fine di verificare la possibilità di trasferimento all’operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o del rischio di domanda dei servizi resi nonché, per i contratti di concessione, del rischio operativo. Il trasferimento di tali rischi è condizione necessaria per la qualificazione giuridica del contratto come PPP e per la conseguente possibilità di applicazione delle procedure speciali previste per questo istituto.
2. Al fine di poter realizzare un corretto monitoraggio dell’attività dell’operatore economico è necessario che le clausole contrattuali siano definite con rigore, nel rispetto dei contenuti minimi dell’offerta e del contratto elencati ai paragrafi 4.2 e 4.4 delle Linee Guida, tenendo conto delle caratteristiche di ciascuna specifica tipologia di operazione di PPP posta in essere.
3. Il contratto di PPP deve riportare in allegato l’offerta aggiudicata e la matrice dei rischi.
4. La matrice dei rischi individua e analizza i rischi connessi all’intervento da realizzare ed è utilizzata – in fase di programmazione – per la redazione del documento di fattibilità economica e finanziaria e per verificare la convenienza del ricorso al PPP rispetto ad un appalto tradizionale e, in fase di esecuzione, per il monitoraggio dei rischi.
5. Le amministrazioni aggiudicatrici devono elaborare la matrice dei rischi e richiamare nella stessa i singoli articoli del contratto che definiscono il soggetto e le modalità di assunzione dei rischi. In caso di variazioni contrattuali o revisioni del PEF le amministrazioni aggiudicatrici devono accertare che le modifiche apportate non alterino l’allocazione dei rischi così come definita nella documentazione contrattuale e riportata nella matrice medesima. L’atto di modifica del contratto o di revisione del PEF deve dare conto della anzidetta valutazione.
6. Le amministrazioni aggiudicatrici verificano la compatibilità dell’operazione posta in essere con i criteri dettati da Eurostat per l’eventuale contabilizzazione dell’intervento al di fuori del bilancio pubblico.
7. L’amministrazione aggiudicatrice deve definire i dati relativi all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi che l’operatore economico è tenuto a trasmettere con cadenza prefissata nella documentazione di gara tenendo conto del valore, complessità e durata del contratto. In tale flusso informativo sono compresi i dati utilizzati dall’amministrazione per la definizione dell’equilibrio economico-finanziario e, per le operazioni di PPP che interessano la realizzazione di opere pubbliche, anche quelli che le amministrazioni sono tenute a trasmettere alla BDAP istituita presso il MEF. Le amministrazioni aggiudicatrici definiscono, altresì, le modalità di acquisizione di tali dati da parte dell’operatore economico.
8. Le amministrazioni aggiudicatrici, per il tramite del Rup, coadiuvato dal direttore dei lavori o dal direttore dell’esecuzione, devono acquisire un periodico resoconto economico-gestionale sull’esecuzione del contratto, nel quale sia evidenziato l’andamento dei lavori in relazione al cronoprogramma, il rispetto degli SLA, l’esecuzione dei controlli previsti dal contratto, l’applicazione di eventuali penali o decurtazioni del canone e, in generale, ogni altro elemento di rilevanza contrattuale necessario per accertare la corretta gestione del contratto di PPP.

Ciò posto, come segnalato in dottrina, le Linee Guida non chiariscono del tutto la portata del concetto di rischio operativo (e, cioè, del rischio di non riuscire a ripagare l’investimento effettuato), il quale è esteso dal Codice a tutte le concessioni. Sennonché il Codice contempla le concessioni tra le varie forme di PPP, tra le quali vi rientrano come si è riferito anche il contratto di disponibilità, la finanza di progetto, il leasing etc.. Alcuni stakeholders avevano infatti evidenziato la necessità di qualificare il rischio operativo nel contratto PPP e di colmare la lacuna contenuta nella parte del Codice relativa al PPP, dove, a differenza della concessione, non viene espressamente citato il rischio operativo.

Il concetto di rischio operativo è, infatti, presente solo nelle definizioni di concessione di lavori e di concessione dei servizi di cui all’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv) del Codice, mentre per i contratti di PPP tale concetto non è esplicitato.

Peraltro, la stessa definizione di rischio operativo contenuta nell’articolo 3, comma 1, lettera zz) del Codice fa riferimento al rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito “al concessionario”.

A tal proposito l’ANAC ha osservato che in tema di PPP l’articolo 180, comma 3, del Codice prevede:

i) che nei contratti di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o del rischio di domanda;

ii) che il contenuto del contratto deve essere definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante.

Ciò significa che, da un lato, la valutazione della sostenibilità dell’operazione è fatta sulla base di flussi stimati – e non effettivi – dei servizi resi o della disponibilità dell’opera, secondo (mere) previsioni di domanda e secondo criteri di quantità e qualità dell’opera definiti ex ante; dall’altro lato, i livelli di servizi “effettivamente” forniti e la relativa qualità potranno divergere (ex post) da quelli stimati e ciò potrà determinare una perdita o un guadagno in capo all’operatore economico.

Le disposizioni normative dettate per il PPP, così interpretate, appaiono all’Autorità coerenti con la definizione di rischio operativo dettata per le concessioni. Pertanto, l’Autorità ha scelto deliberatamente di accogliere l’opzione di un espresso richiamo nelle Linee Guida al concetto di “rischio operativo”, introdotto al paragrafo 2.1, valorizzando il dato letterale dell’articolo 3, comma 1, lettere uu), vv) e zz), nel quale il concetto di rischio operativo è legato alle sole concessioni, così come suggerito dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.  

Sul tema continua a permanere il dubbio sull’applicabilità (o meno) del concetto di rischio operativo a tutte le operazioni di PPP o, come parrebbe far propendere l’interpretazione letterale degli artt. 165 comma 1 e 180 comma 3, del Codice solo alle concessioni con rischio di domanda (opere c.d. calde) e non anche alle concessioni con rischio di disponibilità (opere c.d. fredde, v. infrastrutture sociali) o ai leasing.

Quel che comunque emerge dalle Linee Guida è che il PPP deve essere strutturato sulla base dell’effettiva esistenza di un rischio per il privato e sulla necessaria possibilità di un guadagno, al fine di evitare i c.d. canoni o traffici garantiti. In tal quadro ben possono essere considerate concessioni, con rischio operativo, anche i contratti di disponibilità (per le c.d. opere fredde) e la finanza di progetto.

Resta comunque il fatto che le Linee Guida costituiscono un valido strumento per una corretta impostazione del PPP. Come si sta assistendo per altri settori, ANAC non si è limitata al compito demandatole, in questo caso, in ordine alla definizione delle attività di monitoraggio ma ha colto l’occasione per offrire una ricognizione (più o meno condivisibile) sulla corretta e robusta strutturazione di tale complesso fenomeno giuridico che si delinea come un genus contrattuale riferibile a più modelli specifici dove è prevalente la natura economico-finanziaria. E ciò nell’ottica di una rigorosa ed effettiva allocazione dei rischi, incardinata nel contratto, nel PEF, e, dunque, del conseguimento del Value for Money ovvero di quella efficienza, efficacia ed economicità a cui deve tendere per definizione una operazione di PPP.