L’INDICAZIONE NELL’OFFERTA DEGLI ONERI AZIENDALI PER LA SICUREZZA

1 Il thema decidendum

Una recente sentenza resa dal TAR Campania[1] ha dichiarato legittima l’esclusione di un concorrente che non aveva indicato, in sede di offerta, il costo relativo agli oneri aziendali per la sicurezza: la sentenza evidenzia, in particolare, che, considerata la differenza che intercorre tra gli oneri di sicurezza per le cc.dd. interferenze (che devono essere predeterminati dalla stazione appaltante) e gli oneri di sicurezza derivanti dallo specifico rischio aziendale (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti, poiché essa varia in rapporto alla qualità ed all’entità di ciascuna offerta), l’omessa indicazione nell’offerta – sia dell’una che dell’altra categoria di costi – comporta l’esclusione dalla procedura. Tale carenza genera infatti incertezza e determina l’assenza di un elemento essenziale dell’offerta, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici.

La sentenza si inserisce in un ampio dibattito che ha visto la giurisprudenza amministrativa esprimersi in maniera non omogenea.

Con il presente contributo si cercherà, pertanto, di dare atto dei diversi orientamenti giurisprudenziali delineati nelle pronunce rese nel 2014 sul tema dell’indicazione nell’offerta (necessaria o meno?) degli oneri aziendali per la sicurezza.

2 L’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale come elemento essenziale dell’offerta

L’opinione per cui l’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce un elemento essenziale dell’offerta non è affatto isolata. Ed infatti, molte recenti pronunce hanno affermato che l’indicazione dei costi specifici per la sicurezza costituisce un elemento essenziale dell’offerta e che l’impresa partecipante ha quindi l’obbligo, non solo di indicare tali oneri, ma anche di quantificarli in maniera specifica e puntuale[2]; con la conseguenza che, in caso di omissione, la sanzione sarà quella dell’esclusione del concorrente dalla gara. Tale tesi si fonda sull’assunto per cui la normativa di riferimento prevede un vero e proprio “dovere” di specifica indicazione di tali oneri sin dalla presentazione dell’offerta, al fine di non posticipare tale indicazione alla fase di verifica dell’anomalia, alla luce dell’interesse prioritario e preminente rivolto dal legislatore  verso la tutela della sicurezza sui luoghi di lavoro. Un accertamento successivo potrebbe comportare la sostanziale vanificazione di tale tutela, considerato che la verifica dell’anomalia costituisce un sub-procedimento non sempre presente nella dinamica del procedimento di gara. Oltre a ciò, la specificazione del costo della sicurezza come elemento costitutivo dell’offerta consente di configurare la proposta contrattuale come “seria”, proprio perché ciò comporta una preventiva valutazione di tutti gli oneri economici che incidono sul rapporto di convenienza e di sostenibilità tecnico-economica dell’impegno contrattale che l’aggiudicatario andrà ad assumere.

Viene così sottolineato che, ai sensi dell’art. 86, comma 3-bis e dell’art. 26, comma 6 del D.Lgs. n. 81 del 2008, il legislatore ha disposto che “gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente …. al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”: la lettura di tali norme, congiuntamente all’art. 87, comma 4 del D.lgs. n. 163 del 2006, consente di affermare, proprio in base al dato letterale, che le predette disposizioni si riferiscono e coinvolgono ogni tipo di appalto, con la conseguenza che le imprese partecipanti ad una gara d’appalto, sia essa di servizi, di forniture o di lavori, devono sempre e necessariamente includere nell’offerta, in modo analitico, sia gli oneri per la sicurezza da interferenza, sia gli importi relativi agli oneri derivanti dallo specifico rischio aziendale[3]. Tali importi devono essere puntualmente e specificamente indicati in modo da non ingenerare confusione o possibili contrasti interpretativi, e tale opzione ermeneutica appare corroborata anche dall’orientamento assunto a tale riguardo dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, secondo la quale “la mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla pubblica amministrazione un adeguato controllo sulla affidabilità della stessa: in altri termini, l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali”[4]. In questa luce, gli oneri per la sicurezza costituiscono un elemento essenziale dell’offerta, sicché la loro omessa indicazione deve ritenersi quale parte integrante dell’elenco delle cause specifiche di esclusione previste dall’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Né tale omissione potrebbe comportare un ipotetico potere di soccorso da parte della stazione appaltante, poiché tale potere presupporrebbe, in ogni caso, che l’offerta economica presentata sia comunque completa dei suoi elementi essenziali (tra i quali vanno annoverati, per l’appunto, anche i costi relativi alla sicurezza). Se si consentisse un’integrazione postuma, si ammetterebbe in gara un’offerta originariamente incompleta ed, in quanto tale, lesiva della par condicio tra i concorrenti[5]. Con una recente pronuncia resa in Adunanza Plenaria[6], il Consiglio di Stato ha, in effetti, evidenziato che, nelle procedure di gara disciplinate dal codice dei contratti pubblici, il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, comma 1 del medesimo codice – sostanziandosi unicamente nella possibilità di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli (ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione), nonché di chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi e fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti – non consente la produzione tardiva di documenti o di dichiarazioni mancanti né la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti “a pena di esclusione” dal codice dei contratti pubblici, dal relativo regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.

In tale contesto, è stato evidenziato che l’omessa specificazione degli oneri aziendali per la sicurezza è idonea a configurare un’ipotesi di “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice”, tale da determinare un’“incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta” per difetto di un elemento essenziale[7]: se, per converso, si consentisse l’integrazione postuma di un’offerta originariamente incompleta, si determinerebbe un’obiettiva lesione della par condicio tra i concorrenti.

3 L’eterointegrazione del bando di gara

La giurisprudenza amministrativa è sostanzialmente pacifica nel riconoscere che, nei casi in cui la lex specialis preveda espressamente l’obbligo di produrre in gara la  dichiarazione dei costi relativi alla sicurezza “a pena di esclusione”, il chiaro contenuto di tale clausola determina di per sé la legittimità del provvedimento espulsivo, essendo evidente che la violazione della lex specialis non integrerebbe una mera irregolarità formale bensì un’alterazione delle regole poste a garanzia della par condicio[8].

Una parte della giurisprudenza ha tuttavia sostenuto che, anche nel silenzio del bando, le imprese partecipanti ad una gara d’appalto – sia essa di servizi, di forniture o di lavori – devono includere nell’offerta, sempre e necessariamente, anche gli importi relativi agli oneri aziendali per la sicurezza, considerata la presenza nell’ordinamento giuridico di prescrizioni imposte con norme immediatamente precettive e tali da eterointegrare l’eventuale omissione o la diversa regolamentazione contenuta nella legge di gara[9].

Secondo tale impostazione, considerato il tenore immediatamente precettivo delle norme di legge sopra richiamate – dotate di carattere ex se imperativo – nemmeno l’assenza di una specifica previsione all’interno della lex specialis potrebbe giustificare l’omessa indicazione dei costi per la sicurezza aziendale. In tal modo si verrebbe, infatti, a determinare un’eterointegrazione degli atti di gara, ex art. 1374 del codice civile, tale da imporre comunque l’esclusione del concorrente dalla procedura, a causa del mancato rispetto di norme poste a presidio di interessi di ordine pubblico e di diritti fondamentali dei lavoratori[10].

4 L’orientamento contrario all’eterointegrazione del bando di gara.

Altra parte della giurisprudenza amministrativa ha invece sostenuto che, ove il bando non preveda l’obbligo di indicare gli oneri aziendali per la sicurezza, l’esclusione dalla gara non sarebbe legittima.

È stato infatti affermato che – allorché gli atti di gara nulla dicano in ordine all’obbligo di indicare gli oneri aziendali nell’offerta economica, ed anzi contengano prescrizioni contrarie, tali da indurre i concorrenti a ritenere di non dover scorporare detti oneri dall’offerta – risulta evidente che, anche a prescindere dall’interpretazione degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006, l’esclusione verrebbe a colpire operatori economici che hanno presentato un’offerta perfettamente conforme alle prescrizioni stabilite dalla stazione appaltante e che hanno quindi incolpevolmente fatto affidamento sulla possibilità di partecipare alla selezione secondo gli adempimenti formali previsti letteralmente nel bando[11].

Basilari principi di tutela dell’affidamento e della buona fede impedirebbero quindi, in simili ipotesi, che le conseguenze di una condotta della stazione appaltante possano essere trasferite sui partecipanti ad una gara mediante l’applicazione della “sanzione” dell’esclusione[12].

Ed infatti, l’art. 86, comma 3-bis del D.Lgs. n. 163 del 2006 individua espressamente – quali suoi destinatari – le stazioni appaltanti e tale disposizione, analogamente alla norma recata dall’articolo 87, comma 4 del medesimo decreto, non contempla l’omessa indicazione dei costi per la sicurezza aziendale tra le cause di esclusione automatiche dalle gare d’appalto, con la conseguenza che la mancanza di un’esplicita previsione di tale obbligo – all’interno della documentazione di gara – non può pregiudicare le ragioni dell’impresa che abbia riposto un legittimo affidamento nella documentazione predisposta dalla stessa stazione appaltante.

Secondo tale ricostruzione, dunque, il principio della tassatività delle cause di esclusione impone alle stazioni appaltanti di indicare esplicitamente tali cause, soprattutto qualora la causa di esclusione non sia chiaramente prescritta dalla legge, ma sia ricavabile, soltanto in via interpretativa, da una norma volta a disciplinare la diversa questione della verifica delle anomalie[13].

5 Il superamento del principio dell’eterointegrazione?

È peraltro interessante evidenziare come, nella citata sentenza n. 2010/2014, il TAR Campania abbia sostenuto la necessità di un superamento della “logica dell’eterointegrazione”, alla luce della riforma recata dal D.L. n. 70/2011 con il quale è stato riscritto l’art. 46 del D.lgs. n. 163/2006. Lo spirito della riforma del 2011 va inteso, infatti, nel senso di riconoscere un’immediata efficacia precettiva alle norme giuridiche (primarie e secondarie), le quali trovano applicazione allo specifico procedimento di gara a prescindere dal loro espresso richiamo all’interno della lex specialis. In questa prospettiva, risulta inibito ogni potere discrezionale e tecnico-discrezionale di modifica di principi e precetti specifici che il legislatore ha riservato a sé e alla fonte di produzione normativa: da ciò consegue che può ritenersi persino superata l’esigenza di qualificare in termini di eterointegrazione il rapporto di completamento tra disposizioni della lex specialis (di fonte provvedimentale) e le norme giuridiche. A presidio del procedimento di gara, infatti, esistono norme giuridiche rispetto alle quali le determinazioni amministrative possono ritenersi integrative o specificative  delle norme, ma mai possono limitarne l’ambito applicativo, nemmeno in presenza di dubbi interpretativi. È stato, dunque, affermato che, in materia di procedimenti di gara, l’interprete, allorché deve assumere un parametro di legittimità dell’operato della stazione appaltante, deve guardare sempre e direttamente alla norma, e, nel caso de quo, la norma applicabile è quella contenuta all’art. 87, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, nella quale viene chiaramente sancito l’obbligo, per l’impresa partecipante, di indicare nell’offerta gli oneri aziendali per la sicurezza. Proprio la violazione di tale prescrizione comporta l’esclusione dalla gara, e ciò sia per la formulazione letterale della norma, sia – sotto un profilo “funzionale” –  in quanto la verifica dell’anomalia costituisce un sub-procedimento non sempre presente nel procedimento di gara.

6 L’indicazione degli oneri aziendali per la verifica dell’anomalia

Una parte della giurisprudenza ha, invero, sottolineato che l’indicazione degli oneri per la sicurezza da rischio aziendale è indispensabile soltanto ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta.

In particolare, la Sezione III del Consiglio di Stato ha maturato un orientamento in base al quale, nel caso di appalti aventi ad oggetto non l’esecuzione di lavori pubblici – nei cui confronti si applica la norma dettata ad hoc dall’art. 131 D.lgs. n 163 del 2006 – ed il cui bando di gara non contenga una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta degli oneri aziendali per la sicurezza non comporta di per sé l’esclusione dalla gara, ma rileva ai soli fini della verifica dell’anomalia del prezzo offerto: in simili ipotesi, il momento di valutazione dei suddetti oneri non è del tutto eliso, ma è semplicemente posticipato al sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta nel suo complesso[14]. In questo stesso senso, è stato quindi osservato che l’art. 87, comma 4 del codice dei contratti pubblici non dispone ex se l’esclusione dalla gara, ma si limita ad imporre un criterio da seguire per la valutazione della congruità dell’offerta, tenuto conto anche della tipologia dell’appalto (di servizi o di forniture) da affidare, onde evitare che l’impresa dimostri la rimuneratività e l’attendibilità del ribasso attraverso la contrazione degli oneri per la tutela della sicurezza dei lavoratori[15]. Ed anche per le procedure aventi ad oggetto i cc.dd. “servizi esclusi” dall’applicazione del codice dei contratti pubblici (come meglio descritti nell’Allegato II B alla Direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, anche con riferimento ai vigenti codici del CPV Common Procurement Vocabulary) è stato affermato che la mancanza nel bando di una previsione specifica comporta che il concorrente che non abbia indicato i predetti oneri sarà chiamato a specificarli solo successivamente, nell’ambito della fase di verifica della congruità dell’offerta, all’evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere – che sussiste anche al di fuori del procedimento di valutazione delle offerte anomale – di verificare il rispetto di norme inderogabili poste a tutela degli interessi dei lavoratori[16].

7 La distinzione tra appalti di lavori, servizi e forniture

La giurisprudenza è divisa anche sull’ambito “oggettivo” di applicazione dell’obbligo di indicare gli oneri aziendali per la sicurezza.

Più in particolare, è stato talora evidenziato che le imprese partecipanti ad una gara, sia essa per l’appalto di servizi, forniture o lavori, devono sempre e necessariamente includere nell’offerta, in modo analitico, oltre agli oneri per la sicurezza “da interferenza”, anche gli importi relativi agli oneri di sicurezza derivanti dallo rischio specifico aziendale[17].

Al contrario, per altra parte della giurisprudenza l’applicazione dell’eterointegrazione non si presta a conclusioni assolutiste, ma risente della specifica tipologia di appalto, poiché occorre distinguere tra appalti di lavori da una parte, ed appalti di servizi e forniture dall’altra: soloper questi ultimi, l’art. 87, comma 4 del D.lgs. n. 163 del 2006 impone uno specifico obbligo dichiarativo alle imprese concorrenti, mentre per i lavori si deve fare riferimento alla quantificazione effettuata direttamente dalla stazione appaltante[18]. Per i lavori, infatti, la quantificazione è rimessa al “piano di sicurezza e coordinamento” di cui all’art. 100 del D.Lgs. n. 81 del 2008, piano che dovrà essere predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 131 del codice dei contratti pubblici[19].

Per converso, è stato talora notato che negli appalti di lavori, ancor più che in caso di servizi e forniture, l’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza dovrebbe essere imprescindibilmente presente all’interno dell’offerta presentata da ciascun candidato: secondo tale ricostruzione, il piano di sicurezza e coordinamento (di competenza della stazione appaltante) deve infatti indicare soltanto i costi da interferenza, cosicché resta onere dell’impresa (mediante la redazione del proprio piano per la sicurezza) specificare, ai sensi dell’art. 131 del codice dei contratti pubblici, la parte dell’offerta economica destinata a coprire gli specifici rischi per la sicurezza. Da ciò conseguirebbe la legittimità dell’esclusione, nelle gare per l’appalto di lavori, dei concorrenti che abbiano omesso di indicare, nella propria offerta, gli oneri aziendali per la sicurezza: la stazione appaltante è infatti tenuta a quantificare (nel PSC per gli appalti di lavori, e nel DUVRI per gli appalti di servizi e forniture) i costi da interferenza, mentre l’indicazione degli oneri di sicurezza da rischio specifico deve essere presente all’interno dell’offerta formulata da ciascun concorrente[20].  

Nel contesto appena descritto, la pronuncia n. 2010/2014  del TAR Campania si caratterizza anche per la tipologia dell’appalto, poiché il ricorso in essa deciso aveva avuto ad oggetto una fattispecie di cd. “appalto integrato”, tale da ricomprendere in sé sia prestazioni di servizi, sia prestazioni di lavori. In particolare, nel caso de quo, il ricorrente, muovendo proprio dalla peculiare fattispecie dell’appalto integrato, ha dedotto l’illegittimità del bando di gara in quanto riferito ad una progettazione definitiva che, contrariamente alla progettazione esecutiva, non contiene alcun elemento idoneo a calcolare, anche in via approssimativa, gli oneri aziendali per la sicurezza. Sul punto il TAR Campania ha ritenuto la mancata lesività del bando di gara, in quanto spetta comunque all’impresa concorrente la redazione della progettazione esecutiva sulla quale il ricorrente avrebbe dovuto calcolare gli oneri aziendali per la sicurezza, anche ai fini della completa elaborazione dell’offerta economica.   

8 Qualche indicazione operativa fornita dall’Avcp

Il panorama appena delineato mostra l’esistenza di un evidente e vivo contrasto giurisprudenziale.

Qualche indicazione può essere tratta, peraltro, da alcuni provvedimenti emanati dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, la quale non ha tuttavia affrontato in maniera esplicita e decisiva il tema all’interno della Determinazione n. 4 del 2012 recante le “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”.

Nondimeno, con il già citato parere di precontenzioso n. 77/2013[21], l’Autorità ha evidenziato che l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e costitutivo, con la conseguente legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara.

Più di recente, all’interno del “Bando-tipo per l’affidamento dei servizi di pulizia e igiene ambientale degli immobili” (Bando-tipo n. 1 del 26 febbraio 2014), la medesima Autorità ha espressamente previsto, nel paragrafo dedicato al “Contenuto della Busta C – Offerta economica”, che:

17.1.    ► Nella busta “C – Offerta economica” deve essere contenuta, a pena di esclusione, l’offerta economica […] contenente l’indicazione dei seguenti elementi:

c)          ► la stima dei costi relativi alla sicurezza di cui all’art. 87, comma 4, del Codice.

Tali indicazioni fornite dall’Autorità di vigilanza, con un approccio pratico ed operativo, ben potrebbero essere estese, dalle varie stazioni appaltanti, alla generalità dei bandi di gara.

L’inserimento espresso di simili clausole all’interno della documentazione di gara potrebbe avere, in effetti, il pregio di contemperare – in maniera esplicita e senza lasciare spazi a dubbie e pericolose interpretazioni – l’interesse alla tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori (evitando che l’impresa dimostri la rimuneratività e l’attendibilità del ribasso attraverso la contrazione degli oneri per la sicurezza nell’azienda) e, nel contempo, le ragioni delle imprese, che ripongono un legittimo affidamento nella documentazione predisposta dalla stazione appaltante.

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[1] TAR Campania, Napoli, Sez. I, 8 aprile 2014, n. 2010.

[2] TAR Veneto, Sez. I, 18 aprile 2014, n. 536.

[3] Cons. Stato, Sez. III, 23 gennaio 2014, n. 348.

[4] Avcp, parere di precontenzioso 9 maggio 2013, n. 77.

[5] Cfr. Cons. Stato, n. 348/2014 cit.

[6] Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9.

[7] Cons. Stato, n. 348/2014 cit.

[8] TAR Puglia, Bari, Sez. I, 21 gennaio 2014, n. 72.

[9] TAR Veneto, Sez. I, 5 marzo 2014, n. 299.

[10] TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 24 marzo 2014, n. 852; in senso conforme cfr. anche TAR Veneto, Sez. I, 27 marzo 2014, n. 392, nonché TAR Toscana, Sez. II, 20 gennaio 2014, n. 106.

[11] TAR Puglia, Bari, Sez. II, 27 marzo 2014, n. 393; sull’applicazione del principio di affidamento nelle procedure di gara cfr. anche Cons. Stato, Sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 1 agosto 2013, n. 1219; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 9 gennaio 2014, n. 36; TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 17 aprile 2013, n. 123.

[12] Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2973.

[13] TAR Campania, Napoli, Sez. I, 12 marzo 2014, n. 1492.

[14] Cons. Stato, Sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030.

[15] TAR Lazio, Roma, Sez. III ter, 3 febbraio 2014, n. 1314.

[16] Cons. Stato, Sez. III, 21 gennaio 2014, n. 280.

[17] TAR Veneto, Sez. I, 27 marzo 2014, n. 392.

[18] TAR Sicilia, n. 852/2014 cit., che richiama in senso conforme Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 2013, n. 4964.

[19] In senso conforme cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 18 aprile 2014, n. 1001.

[20] Così TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4 dicembre 2013, n. 5549.

[21] Richiamato da TAR Veneto, n. 536/2014 cit.