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( votes)Tra le svariate modifiche introdotte dal correttivo al codice degli appalti, vi sono le competenze associate alla figura del Responsabile del Procedimento, soprattutto all’interno delle commissioni di gara.
Il dato normativo, all’art. 77 comma 4 del D.Lgs. 50/2016, cita testualmente che:”la nomina del Rup a membro delle commissioni di gara, è valutata con riferimento alla singola procedura”. Tralasciando l’articolazione letterale del dato normativo, in particolare sull’incompatibilità evidenziata solo in merito ai commissari e non al Presidente di gara, già altre sentenze si sono espresse sulla legittimità del cumulo delle due figure, compatibile, tra l’altro, con i principi sulla responsabilità dei funzionari degli locali.
Ferma restando l’incompatibilità tra il ruolo di commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da affidare, anche le linee guida n. 3 dell’Anac, nell’adeguarsi alle modifiche introdotte dal correttivo, hanno previsto la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara previa valutazione della singola procedura e, quindi, a discrezione della stazione appaltante.
Sul punto, una recente sentenza del Tar Emilia Romagna, Sezione II, n. 227/2018, avrebbe sancito la cumulabilità della figura di Responsabile del Procedimento con quella del Presidente di gara, intendendo tale cumulo non lesivo dei principi di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione.
Nel caso di specie, la società ricorrente risultata lamentava, la violazione dell’ articolo 77, comma 4, del Codice dei contratti pubblici in quanto, secondo la medesima, il Presidente della commissione, aveva assunto tale qualifica nonostante avesse redatto e sottoscritto il bando disciplinare di gara: le due funzioni di dirigente e Presidente della commissione dovrebbero essere infatti incompatibili. Più precisamente, ai sensi dell’articolo 77 comma 4 «i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta»; tuttavia, l’articolo prosegue affermando che «la nomina del Rup a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura», modifica introdotta con il correttivo al Codice degli appalti, D.lgs. n. 56/2017. La decisione del TAR Emilia Romagna, seguendo l’orientamento giurisprudenziale, di alcuni altri importanti precedenti tribunali (Tar Sardegna-Cagliari, n. 32/2018; Tar Marche, n. 108/2017; Consiglio di Stato, Sezione V, n. 5299/2015), è addivenuta alla conclusione secondo la quale nei Comuni vi è generale coincidenza tra dirigente dell’Ente e presidenza delle commissioni di gara, e che tale duplice ruolo non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della commissione valutatrice e di Responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli Enti locali di cui all’ articolo 107 del TUEL. Il problema della inderogabile incompatibilità tra commissari di gara e Responsabile del Procedimento rimane assoggettato ad una «concreta dimostrazione della stessa sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al Rup e alla Commissione». La decisione è anche confortata dalla modifica delle Linee guida n. 3 da parte dell’ Anac, con la quale è stata eliminata la previsione che ribadiva l’incompatibilità del ruolo di Rup con le funzioni di commissario di gara e di Presidente della commissione giudicatrice e manteneva ferme le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza, attesa la modifica all’ articolo 77, comma 4, introdotta dal correttivo al Codice degli appalti.
Di certo la conclusione a cui sono addivenuti gli interventi di modifica al codice degli appalti, non hanno creato un clima di certezza sull’applicazione della norma in questione, lasciando intendere dopo svariati tira e molla normativi, che non sussiste automatismo nel verificarsi della tanto temuta incompatibilità rivestita dal Rup in qualità di Presidente di Commissione, tanto che si rimette alla stazione appaltante la valutazione in merito alla possibilità che il Rup possa influenzare le operazioni di gara, con conseguente possibile coincidenza. La stessa Autorità, inoltre nella determinazione n. 1007 del 11/10/2017, condivide in proposito l’osservazione che nei Comuni vi sia generale coincidenza tra dirigente dell’ente e presidenza delle commissioni di gara.
In tal senso si è espressa l’Anac con la deliberazione n. 193/2018, secondo la quale” Il Consiglio ritiene, che spetti alla stazione appaltante valutare la sussistenza di un’incompatibilità in concreto a carico del RUP relativamente allo svolgimento della funzione di Presidente della commissione di gara, verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito e che la valutazione delle offerte tecniche effettuata all’amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica, non appare viziata da illogicità, irrazionalità e irragionevolezza.”
Anche in questa decisione l’Autorità non ha preso una posizione definitiva in merito, limitandosi a ribadire la discrezionalità della stazione appaltante nella risoluzione della questione, non ritenendo “sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte“.
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