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( votes)L’articolo 38 comma 1, lett. f), richiede espressamente ai concorrenti di dichiarare gli eventuali episodi collegati all’aver commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, o aver commesso un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.
Tale obbligo a carico dell’operatore economico non prevede alcun margine di discrezionalità da parte di quest’ultimo nella scelta relativa alla menzione di tali eventuali episodi in quanto, solo la stazione appaltante può e deve valutare l’affidabilità del concorrente sulla base di quanto dichiarato.
Tanto si evince dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 122 del 18/01/2016.
Nella fattispecie, ad una delle ditte partecipanti si contestava la mancata dichiarazione relativa ad intercorse risoluzioni contrattuali intervenute in ben due appalti, causate da gravi negligenze e malafede nell’esecuzione delle prestazioni oggetto di diversi contratti e, non dichiarate in fase di presentazione dell’offerta.
Il collegio ha condiviso un’interpretazione già palesata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6105/2014, nella quale si legge quanto segue: “va esclusa da gara pubblica l’impresa che non ha dichiarato di essere stata destinataria, in passato, di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti da altra Pubblica amministrazione, atteso che l’art. 38 comma 1 lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 impone di dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante”.
Ad essere violato sarebbe il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione in quanto quest’ultima, deve essere messa nelle condizioni di poter valutare l’affidabilità del concorrente sulla base delle informazioni fornite dal medesimo e tale possibilità verrebbe meno se fosse lo stesso concorrente a decidere a monte sull’opportunità di dichiarare gli eventuali pregressi negativi decidendo da sé se possano o meno fornire elementi utili per la valutazione da compiersi in capo alla stazione appaltante.
Sul punto ha avuto modo di esprimersi anche il TAR Calabria con sentenza n. 73 del 16/01/2016, con la quale ha ribadito non solo l’obbligo dichiarativo in merito a pregresse intervenute risoluzioni contrattuali, ma ha anche previsto l’impossibilità di fare ricorso all’istituto del soccorso istruttorio in quanto quest’ultimo è volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti e, non sarebbe invocabile nell’ipotesi in cui venga resa una dichiarazione completa ma diversa rispetto alla realtà.
Nella fattispecie la stazione appaltante ha rilevato la discordanza tra quanto dichiarato dal concorrente e quanto emerso dal Casellario Informatico dei Contratti Pubblici, legittimando così, l’esclusione dell’impresa dalla procedura di gara, a nulla rilevando le motivazioni addotte da quest’ultima relativamente al fatto che la predetta dichiarazione debba limitarsi solo alle “risoluzioni contrattuali” intercorse con la medesima stazione appaltante.
Il tribunale ha ribadito che la fattispecie prevista dal codice degli appalti all’art. 38 comma 1, lett. f), relativo all’errore “grave nell’esercizio dell’attività professionale”, sia rilevante come tale anche se relativa a pregressi rapporti contrattuali intercorsi con qualunque stazione appaltante, da accertarsi con qualsiasi mezzo da parte della stazione appaltante. A tale interpretazione estensiva si è addivenuti anche alla luce della lettura delle direttive dell’Unione Europea in materia di appalti pubblici, ostative, come è noto, ad una lettura formalistica delle norme.
In ogni caso, trattasi di elementi oggettivi sui quali la stazione appaltante deve e ha diritto di valutare discrezionalmente, previa ottemperanza da parte del partecipante al relativo obbligo dichiarativo.
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