L’incameramento della cauzione provvisoria, nota a margine della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778

1. Il caso

Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento affronta ancora una volta il tema della natura sanzionatoria dell’incameramento della cauzione provvisoria nel caso di verifica a campione ai sensi dell’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., sostanzialmente riaffermando i principi fondamentali di tale istituto nonché la ratio ad esso sotteso.

Ha occasionato tale pronuncia il caso di una società classificatasi seconda in graduatoria nella “procedura telematica finalizzata all’affidamento delle attività di gestione del sito istituzionale della Regione Toscana”, che, in esito ai controlli a campione di cui all’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., è stata esclusa dalla gara per avere erroneamente dichiarato, ai fini della partecipazione, di aver svolto servizi invero prestati da una società dalla stessa controllata.

In ragione di ciò l’Amministrazione aggiudicatrice ha provveduto all’escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici per i provvedimenti di competenza, come previsto dal richiamato art. 48 e dal disciplinare di gara.

La società ha impugnato tale determinazione, contestando non tanto il provvedimento di esclusione quanto l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità, all’uopo rappresentando che detta dichiarazione scaturiva da un mero errore materiale e che ad ogni effetto da essa non era derivato alcun vantaggio competitivo.

Il giudizio di primo grado si è concluso con la dichiarazione di inammissibilità del ricorso, laddove era stata censurata la segnalazione dell’esclusione all’AVCP, posto che detta segnalazione costituisce solo l’atto di avvio di un nuovo procedimento ed in quanto tale era ed è da ritenersi priva di concreta lesività. D’altra parte, la sentenza ha rigettato l’impugnazione avverso dell’escussione della cauzione provvisoria.

Il Consiglio di Stato, investito dell’appello avverso la sentenza di prime cure, ha confermato, una volta di più, la natura prettamente sanzionatoria dell’incameramento della cauzione provvisoria di cui all’art. 48 comma 1 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., quale misura del tutto automatica ed in quanto tale totalmente sottratta a valutazioni discrezionali concernenti l’accertamento della buona o mala fede del partecipante.

2. Brevi cenni sull’istituto.

L’art. 75 del Dlgs. 163/2006 e s.m.i., come è noto, stabilisce che l’offerta deve essere corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente.

Detta cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice.

Mentre la fideiussione, a scelta dell’offerente, può essere bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385[1], che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.

E’ altresì prescritto che la garanzia debba necessariamente prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, oltre che l’operatività della medesima garanzia entro quindi giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

Con riguardo all’importo di tale garanzia, l’importo è ridotto del 50% per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, dagli organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000. Al fine della fruizione di tale beneficio, il concorrente deve segnalare, in sede di offerta, il possesso del requisito, documentandolo nei modi prescritti dalle norme vigenti. Ne discende che la riduzione del 50% della garanzia provvisoria è subordinato alla dimostrazione, in sede di offerta, del possesso di tale certificazione.

La garanzia deve avere validità per almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, salvo che il bando o l’invito non richiedano una garanzia con termine di validità maggiore o minore, in relazione alla durata presumibile del procedimento, e prescrivano che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura.

La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.

L’AVCP, con parere di Precontenzioso n. 186 del 12/06/2008, ha avuto modo di chiarireche “la cauzione, provvisoria e definitiva, assolve sia una funzione indennitaria, in quanto garantisce alla stazione appaltante il risarcimento dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto dell’impresa aggiudicataria di stipulare il contratto, sia una funzione sanzionatoria, in caso di inadempimenti procedimentali da parte del concorrente in relazione alla veridicità delle dichiarazioni fornite”.

Ai sensi dell’art. 75, comma 8, del Codice, l’offerta deve, a pena di esclusione, essere corredata dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario.

In ordine all’obbligo di prestare la cauzione definitiva di cui all’art. 75, comma 8, del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., in una recente pronuncia è stato giudicato che: “In linea generale, l’art. 75 del codice dei contratti pubblici, rubricato “garanzie a corredo dell’offerta”, prevede che l’offerta deve essere accompagnata da una garanzia, la quale può assumere la forma della cauzione o della fideiussione, a scelta dell’offerente (comma 1). Stabilisce, poi, che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto (comma 6). La disposizione prevede, infine, che “l’offerta è altresì corredata dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

La legge considera, pertanto, due distinti strumenti di garanzia.

Il primo è finalizzato a garantire l’impegno dell’aggiudicatario di sottoscrivere il contratto ed é automaticamente svincolato al momento della stipulazione. La garanzia può assumere la forma di una cauzione o di una fideiussione, a scelta dell’offerente. Il secondo strumento è destinato ad assicurare l’esecuzione del contratto: pertanto, dovrà essere prestato “qualora l’offerente risultasse affidatario”.

Prima della prestazione della garanzia definitiva, peraltro, il concorrente è tenuto ad allegare all’offerta l’”impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria”, per l’esecuzione del contratto, ai sensi dell’art. 75, comma 8.

Nel contesto della norma, quindi, non è prescritto che l’impegno preliminare a prestare la successiva garanzia sia assunto direttamente nei confronti della stazione appaltante” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 08 febbraio 2011, n. 852).

E’ necessario, infatti, rammentare che “l’impegno preliminare a prestare la successiva cauzione definitiva” è accordo prodromico ma non sovrapponibile (né confondibile) al “contratto di fideiussione interviene tra il garante ed il beneficiario”, posto che solo il contratto di fideiussione “si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo (al beneficiario, n.d.r.), ai sensi dell’art. 1333 cod. civ.” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 08 febbraio 2011, n. 852).

Per quanto attiene allo svincolo della garanzia, la stazione appaltante nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari provvede (contestualmente e tempestivamente) allo svincolo della cauzione da essi prestata e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validità della garanzia.

Per quanto attiene il controllo a campione di cui all’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., la richiamata norma dispone che la Stazione appaltante,prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, debba richiedere, ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate – scelti con sorteggio pubblico – di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito.

In occasione del controllo, l’Amministrazione aggiudicatrice verifica il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all’articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; mentre, per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all’articolo 42, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 163/2006 è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 6-bis del Codice.

Quando tale prova non sia fornita, ovvero la documentazione presentata non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, la stazione appaltanti procede all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, co. 11[2], del D.Lgs. 163/2006. L’Autorità dispone altresì la misura della sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

3. La sentenza dei Giudici di Palazzo Spada n. 4778/2012.

La sentenza di cui si discute, come si è accennato, riafferma che l’integrazione dei presupposti di cui all’art. 48 del Codice dei contratti ha come automatico riflesso l’esclusione del concorrente dalla gara, l’escussione della cauzione provvisoria da esso prestata e la segnalazione del fatto all’AVCP.

Dette misure sono dunque strettamente vincolate e consequenziali alla verifica dell’omissione probatoria e/o della mancata conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o dell’offerta, non residuando al riguardo in capo all’Amministrazione nessuna valutazione discrezionale.

In altri termini, l’Amministrazione dinanzi all’inosservanza dell’obbligo imposto in materia è vincolata alla verifica dell’inadempimento, senza che possa attribuirsi alcun rilievo all’errore incolpevole o alla circostanza che i requisiti da comprovare fossero in effetti posseduti[3].

In proposito l’AVCP con Parere di Precontenzioso n. 80 del 17/10/2007 ha affermato che: ”Esclusione dalla gara, escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità sono conseguenze automatiche del verificarsi dei presupposti previsti dall’art. 48, c.1 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (la mancata documentazione nel termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa).Tale meccanismo sanzionatorio non sconta alcun profilo di collisione con le libertà comunitarie e costituzionali e la tutela della concorrenza. In particolare, la circostanza che le sanzioni siano irrogate per il mero inadempimento formale (dunque, anche ove l’impresa dimostri – sia pur tardivamente – il possesso dei requisiti) non costituisce un limite alla prestazioni di servizi o allo stabilimento nel territorio nazionale protette dal diritto comunitario, né al diritto di iniziativa economica sancito dall’art. 41 Cost., trattandosi di condizioni intrinseche all’organizzazione di impresa, di cui ciascun concorrente è chiamato a tener conto nella preparazione della propria attività. Diversamente opinando ogni regolamentazione di una competizione, sol perché rigorosa, costituirebbe un ostacolo all’esercizio della libertà economica, in spregio al principio che vuole l’interesse egoistico”.

Anche la giurisprudenza amministrativa è univoca nel ritenere che l’incameramento della cauzione provvisoria, ai sensi del più volte citato art. 48, è una conseguenza sanzionatoria automatica del provvedimento di esclusione[4], dal momento che la “cauzione è uno strumento che ha la finalità di responsabilizzare i partecipanti alle gare pubbliche in ordini alle dichiarazioni rese, sì da garantire la serietà ed affidabilità delle offerte (cfr. da ultimo C.d.S., V, 9 novembre 2010, n. 7963; 18 aprile 2012, n. 2232; Corte Cost., ord. n. 211 del 13 luglio 2011)” (punto 2e delle sentenza annotata C.d.S., 4778/2012).

In tal quadro, il riflesso dell’esito negativo dei controlli a campione di cui all’art. 48 e del correlato provvedimento di esclusione non è suscettibile di temperamenti di sorta, non essendo ad esempio invocabile una condotta incolpevole del concorrente escluso ovvero un’ipotesi di mero errore materiale (ed in quanto tale scusabile) nella compilazione dei documenti di gara. E ciò perché in tale evenienze l’erronea condotta non può mai dirsi incolpevole, stante la violazione del canone di diligenza gravante sull’offerente.

Tali principi risultano, peraltro, rafforzati dall’autorevole interpretazione della Corte Costituzionale[5], richiamata nella sentenza in commento, che di recente ha avuto modo di statuire che: “l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dal citato art. 48, comma 1, quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione è, in primo luogo, coerente rispetto alla circostanza, posta in rilievo dalla giurisprudenza amministrativa, che essa «si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche» (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963); in secondo luogo, è congruente rispetto alla funzione di garantire serietà ed affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l’operatore economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza, e, conseguentemente, sotto questo profilo, le situazioni poste in comparazione dal rimettente non presentano elementi di apprezzabile diversità; in terzo luogo, costituisce una scelta del legislatore ordinario che, alla luce di siffatte considerazioni, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e che, quindi, non contrasta in modo manifesto con il canone della ragionevolezza” (Corte Costituzionale, ordinanza 13 luglio 2011, n. 211).

Sempre secondo il Giudice supremo delle Leggi l’art. 48, co. 1 del Codice è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell’offerente. Tale disposizione è, dunque, strumentale rispetto all’esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost..

Con riguardo poi ai provvedimenti dell’AVCP, previsti dal combinato disposto di cui agli artt. 48, co.1 e 6. Co.1 del Codice, gli stessi “mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell’offerente per finalità ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l’incameramento della cauzione provvisoria, caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilità di dette situazioni” (Corte Costituzionale, cit., n. 211/2011).

Il Consiglio di Stato, soffermandosi sul caso di specie, non si è limitato ad accertare la violazione da parte dell’appellante dell’obbligo di diligenza sulla stessa gravante, rilievo di per sé assorbente come si è riferito, ma ha, altresì, ritenuto di respingere il tentativo della stessa di dimostrare di essere comunque titolare, in modo autonomo, del requisito di ammissione erroneamente dichiarato.

A tal proposito si legge, in particolare, che: “La giurisprudenza di questo Consiglio ha osservato anche recentemente che una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla normativa, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti “sostanzialmente” di partecipare alla gara (Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471; ma v. già VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nel senso che il comportamento dell’Amministrazione dinanzi all’inosservanza dell’obbligo imposto in materia è vincolato alla verifica dell’inadempimento, senza che possa attribuirsi alcun rilievo al fatto che i requisiti da comprovare fossero in effetti posseduti).

D’altra parte, un vaglio quale quello sollecitato dall’appellante richiederebbe di prendere in considerazione dei precedenti servizi del tutto diversi dai soli che la concorrente aveva indicato al momento della propria offerta, nel termine perentorio all’uopo prescritto. Una simile eventualità imporrebbe quindi di ritenere le dichiarazioni rese in sede di offerta prive di qualsiasi impegnatività e liberamente modificabili dalle concorrenti nel prosieguo della procedura, con il semplice espediente dell’ammissione di essere incorsi in errore. Il che è ovviamente incompatibile con l’impostazione delle procedure di evidenza pubblica, che responsabilizza i concorrenti ad una diligente collaborazione di buona fede con le stazioni appaltanti, ed impone, anche per ragioni di par condicio, il rispetto del termine perentorio previsto per la presentazione delle offerte.

Esattamente, pertanto, l’Autorità di settore ha puntualizzato che nel subprocedimento di verifica dei requisiti regolato dall’art. 48 cit. l’operatore economico è chiamato a dimostrare, con la documentazione a ciò occorrente, quanto già dichiarato in sede di partecipazione alla gara, senza poter presentare invece elementi nuovi e diversi rispetto a quelli a suo tempo indicati (AVCP, parere n. 112 del 9 aprile 2008), non potendo attribuirsi rilievo al fatto che i requisiti occorrenti fossero posseduti in forza di dati diversi da quelli allegati dal concorrente al momento e nelle forme richieste a tutta la platea degli aspiranti” (punto 2d della sentenza annotata).

BOX: Deve ritenersi legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha disposto l’incameramento della cauzione nel caso in cui, a seguito di verifica a campione prevista dall’art. 48 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. una società sia stata esclusa dalla gara per avere erroneamente dichiarato, ai fini della partecipazione, di avere svolto servizi in realtà prestati da una sua controllata, a nulla rilevando che tale dichiarazione sia frutto di errore, atteso che in tal caso, nella redazione della propria documentazione, la impresa interessata ha comunque agito senza la debita diligenza.

L’errore nella dichiarazione dei requisiti necessari ai fini della partecipazione alla gare non può dirsi mai incolpevole essendo di per sé sicuro “indice di negligenza, e come tale dà inevitabilmente adito alle conseguenze afflittive previste dalla legge, che hanno la funzione di stimolare i concorrenti alla probità e diligenza occorrenti per il corretto andamento delle procedure di gara” (Consiglio di Stato, 4778/2012).

4. Conclusioni

Alla luce dell’iter motivazionale della sentenza commentata, testé riferito, appare a dir poco evidente che nell’interpretazione del predetto istituto non vi sia alcuno spazio per querelle di sorta.

Nella fattispecie in esame, i Giudici di Palazzo Spada, pur esprimendo incidenter tantum l’umana “comprensione” dell’errore materiale in cui è incorsa l’appellante nella compilazione dei propri documenti[6], hanno categoricamente e motivatamente respinto qualsivoglia tentativo di giustificare ed attenuare tale negligente e non attenta condotta.

La giurisprudenza amministrativa ha, a più riprese, affermato e ribadito che una dichiarazione inaffidabile, perché erronea, falsa e/o incompleta, è di per sé lesiva degli interessi tutelati e considerati dalla normativa di settore. Non vi è dunque spazio per argomenti difensivi volti a dimostrare che il soggetto, incorso in tale condotta,  meriti, anche a prescindere dall’errore, di partecipare alla gara.

A tal riguardo, di recente la III Sezione della medesima Corte ha statuito l’inapplicabilità della teoria penalistica del falso innocuo nella specifica materia degli appalti pubblici, non potendosi ritenere che dovrebbe essere impedita la partecipazione alle gare solo quando in capo all’operatore economico difettano effettivamente le condizioni previste per la partecipazione e non anche quando la dichiarazione pur non veritiera, o incompleta, non sia idonea a modificare gli esiti della gara[7].

Detta teoria è stata elaborata nel diverso contesto del diritto penale per accertare, ai sensi degli articolo 13 e 27 Cost. nonché dell’articolo 49 c.p., in concreto l’esistenza dell’offesa al bene giuridico tutelato dalla norma penale. La stessa non può trovare dunque ingresso nelle procedure di evidenza pubblica, dal momento che nell’ambito delle stesse la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente, in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente una dichiarazione inattendibile è già di per sé stessa lesiva degli interessi garantiti dalla norma.

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[1] Testo unico in materia bancaria e creditizia.

[2] L’art. 6, comma 11, del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. stabilisce: “Con provvedimento dell’Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione”.

[3]  Sul punto si veda da ultimo Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471 ma già Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, rintracciabili sul portale www.giustizia-amministrativa.it.

[4] In tal senso Consiglio di Stato Sez. V, 1 ottobre 2010, 7263; 18 aprile 2012, n. 2232; Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; Consiglio di Stato Sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7948, nonché Corte Costituzionale, ordinanza 13 luglio 2011, n. 211.

[5] La Corte in detta occasione ha statuito la compatibilità costituzionale dell’istituto dell’automatico incameramento della cauzione provvisoria nelle ipotesi di omissione probatoria dei requisiti di cui all’art. 48 D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.. In particolare, il TAR Veneto aveva sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 48 cit., posto che, secondo il giudice a quo, detta norma, nella parte in cui «contempla in via automatica l’incameramento della cauzione provvisoria da parte delle stazioni appaltanti», violerebbe gli artt. 3 e 97 Cost., ponendosi in contrasto con i «principi di parità, di eguaglianza», imparzialità e buon andamento dell’amministrazione. In particolare, sempre secondo il remittente, detti parametri costituzionali subirebbero un vulnus, in quanto l’AVCP irroga le sanzioni di propria competenza graduandole, a seconda che la violazione contestata consista nel rifiuto o nell’omissione, senza giustificato motivo, della fornitura delle informazioni o nell’esibizione dei documenti, ovvero nella fornitura di informazioni o documenti non veritieri, mentre la stazione appaltante incamera la cauzione provvisoria, senza che rilevi l’ascrivibilità della condotta dell’offerente ad un difetto di informazione o di esibizione dei documenti richiesti, ovvero alla presentazione di informazioni e/o di documenti non veritieri. Ed ancora, secondo il TAR, la norma censurata comporterebbe che «situazioni ontologicamente dissimili […] devono […] essere riguardate allo stesso modo dalle stazioni appaltanti ai fini dell’incameramento della cauzione, senza un’opportuna possibilità di graduazione dell’entità della somma», recando in tal modo vulnus ai «principi generali della ragionevolezza e della proporzionalità che devono indefettibilmente assistere l’essenza delle disposizioni legislative» e risultando, inoltre, «iniqua», «nella presente e ben notoria fase di crisi economica», una disciplina che permette un prelievo patrimoniale forzoso in danno delle imprese, volto a sanzionare «in via indifferenziata mancanze oggettivamente valutabili in modo diverso e proporzionale all’intrinseca gravità del fatto».

[6] Si legge nella sentenza “La Sezione non ha dunque motivo di dubitare che la ricorrente sia incorsa in un errore nella compilazione dei propri documenti di offerta. L’errore commesso, tuttavia, è sicuro indice di negligenza, e come tale dà inevitabilmente adito alle conseguenze afflittive previste dalla legge, che hanno la funzione di stimolare i concorrenti alla probità e diligenza occorrenti per il corretto andamento delle procedure di gara” (punto 2e della sentenza 4778/2012).

[7]  Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471.