Limiti e perimetro del soccorso istruttorio – caso pratico

Noto è il contenuto della disposizione del comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016, il quale prevede:

“Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Tanto si è scritto, in Dottrina e Giurisprudenza, circa i limiti di applicazione di un istituto che – a “braccetto” col concetto di tassatività di esclusione – è stato da sempre vero banco di prova, ed esercizio tangibile di una dinamica serrata, alla ricerca di un equilibrio tra favor partecipationis e rigore applicativo delle regole. Una “battaglia” che non avrà mai fine sulla quale continueremo a confrontarci nell’operatività del quotidiano.

Ecco pertanto analizzando il più classico dei casi pratici, si evidenziano gli stimolanti approdi Giurisprudenziali e non solo, a perimetrare il concetto stesso di soccorso istruttorio entro limiti contenitivi.

Si può immaginare un soccorso istruttorio postumo, operativo in sede di graduatoria e proposta di aggiudicazione, allorquando la stazione appaltante in sede di verifica sul possesso dei requisiti si renda conto dell’assenza del requisito dichiarato in gara dal primo graduato?

Analizziamo il caso pratico.

La stazione appaltante procede con l’indagine sui contenuti della dichiarazione resa nel DGUE dall’operatore, all’esito della definizione della graduatoria provvisoria. Il concorrente in sede di presentazione dell’offerta ha dichiarato un’esperienza operativa per fornitura analoga a quella oggetto dell’appalto, nel triennio, rispettivamente nei confronti di tre soggetti committenti e solo a seguito di opportuna verifica, nessuno di questi ultimi risultava “ente pubblico”.

Nel caso di specie alcuni elementi fattuali vanno considerati per la completa lettura del caso.

In primo luogo l’analisi della lex di gara, mostrava un disciplinare di gara che riportava un duplice requisito di capacità tecnica e professionale:

“Il concorrente deve aver stipulato, con clienti pubblici e/o privati, nel triennio 2018-2019-2020 i seguenti contratti di fornitura analoghi a quelli oggetto della presente procedura (fornitura di … omissis):

• Almeno 3 (tre) forniture di … omissis … di importo non inferiore a € 150.000,00;

di cui:

• Almeno 1 (una) fornitura, in favore di un Ente/Amministrazione/Società pubblica.”

La previsione, letta in combinato con la documentazione nel complesso messa a disposizione dalla stazione appaltante (perciò guardando anche il modello DGUE reperibile sul sito, nella sezione amministrazione trasparente dedicata alla gara, si nota alla sez. C, quadro 1b)), nell’area dedicata alla stazione appaltante, reca la seguente precisazione:

“…. Durante il periodo di riferimento l’operatore economico ha consegnato le seguenti forniture analoghe (fornitura di … omissis …) del tipo specificato …. (almeno 3 forniture di importo non inferiore a € 150.000 cadauna di cui almeno una in favore di soggetti pubblici) …”

L’aggiunta del termine “cadauna” è da ritenersi specificativo della previsione del disciplinare.

In secondo luogo, non vi erano dubbi sui requisiti anche in virtù dell’assenza di chiarimenti interpretativi sui punti.

La stazione appaltante dichiara escluso l’operatore e questi ritiene di contestare la decisione esortando l’applicazione del soccorso istruttorio. La stazione appaltante non ritiene di condividere l’osservazione.

Il mancato ricorso al soccorso istruttorio è giustificato e confortato dall’orientamento giurisprudenziale più recente espresso dal Tar Campano Napoli, Sez. II, sentenza del 08/03/2021, n. 1528, secondo il quale: “Non è consentito ad un concorrente di modificare i contenuti della domanda di partecipazione e delle connesse dichiarazioni in un tempo successivo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, magari anche mediante l’integrazione di documentazione probatoria attraverso il soccorso istruttorio“.

Nel caso di specie, non ricorrevano le ipotesi in cui eventuali errori fossero emendabili, quali carenze di qualsiasi elemento formale della domanda ed ipotesi di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, in quanto il DGUE presentato dalla concorrente, risultava compilato in ogni sua parte, dichiarando il possesso dei requisiti richiesti nell’apposita sezione del documento, con indicazione degli enti presso i quali l’esperienza richiesta era stata maturata.

Pertanto, non incorrendo il concorrente in una specifica erronea dichiarazione da correggere o modificare attraverso il soccorso istruttorio, avrebbe sostituito le proprie dichiarazioni, novando a tutti gli effetti, la domanda in violazione della perentorietà del termine di presentazione delle offerte.

Va richiamata sulla stessa onda interpretativa, la pronuncia del Consiglio di Stato del 09/07/2019 n. 4787 confermativa della pronuncia TAR Puglia, con sentenza n. 299 in data 8 marzo 2019, nella quale si afferma il principio secondo il quale: “(…) non può ammettersi il soccorso istruttorio in sede di comprova dei requisiti, attesa non solo l’inesistenza della carenza di un elemento formale della domanda, ma anche la natura perentoria del relativo termine, con conseguenze immediatamente escludenti, liddove, al contrario, il soccorso istruttorio equivarrebbe ad una sostanziale rimessione in termini (Cons. Stato, V, 31 gennaio 2017, n. 385)”[1].

In sostanza, va dato conto di un filone giurisprudenziale vigente, orientato a limitare e circoscrivere l’area di operatività del soccorso istruttorio che non può essere istituto privo di limiti. Tale orientamento è infatti fondato sulla necessità di non sbilanciare l’equilibrio tra i concorrenti, tanto da dover far pesare il principio della par condicio, rispetto alle esigenze di tipo sostanziale, di dare rilevanza, alla sola effettiva disponibilità di un requisito di partecipazione rappresentato e comprovato dal concorrente in tempo successivo ed in rettifica/modifica di una precedente dichiarazione.

Il predetto filone giurisprudenziale trova inoltre man forte nella posizione declinata dall’A.N.A.C., la quale con Delibera n. 605 del 08/09/2021 afferma che: “E’ esclusa la possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio a fronte di una radicale carenza del DGUE e delle dichiarazioni necessarie per la partecipazione alla gara. La totale mancanza di indicazione, all’interno del DGUE, dei servizi prestati nel decennio, integranti un requisito speciale di partecipazione espressamente richiesto dal bando, non può essere considerata mero errore materiale o refuso, bensì un errore del quale il concorrente deve sopportare le conseguenze per il generale principio di autoresponsabilità”.

Aggiungiamo un altro tassello. La stazione appaltante ha comunque manifestato disponibilità verso il concorrente, provando ad instaurare un contraddittorio con la ditta, chiedendo a quest’ultima di comprovare il requisito mancante, occasione in cui non è stata data prova diversa da quanto già declinato nelle autodichiarazioni rese, non facendo emergere in sostanza altre commesse svolte per conto di amministrazioni pubbliche.

Anzi. Per tutta risposta, la ditta, facendo leva sulla precedente esperienza lavorativa espletata (ma non dichiarata in sede di gara) nei confronti della committente stazione appaltante, richiede a quest’ultima la produzione/esibizione di certificazione attestante l’esecuzione di precedenti forniture.

In realtà, le precedenti forniture erano una serie di ordinativi singoli di importi ben inferiori alla somma richiesta e soprattutto non afferenti ad unico contratto pari a € 150.000,00, come richiesto in atti quale requisito di punta infrazionabile[2].

Se ne deduce pertanto, al netto delle considerazioni innanzi rese, che l’operatore economico, non è incorso in un mero errore formale, ma bensì è carente del requisito di punta richiesto nella lex specialis, non avendo concluso nell’ultimo triennio un contratto del valore di almeno € 150.000 nei confronti di soggetto committente pubblico.

Ma vi è di più, l’interpretazione di tale requisito non è mai stata oggetto di richiesta chiarimenti in merito alla sua portata, nè tanto meno può considerarsi oggi, oggetto di contestazione la legittimità del requisito stesso, richiesto in capo ad un soggetto pubblico nella rosa dei tre contratti, senza che sia stato a suo tempo debitamente impugnato se ritenuto preclusivo alla partecipazione alla procedura di gara de quo.

All’esito delle considerazioni su esposte, l’operato della stazione appaltante si ritiene conforme e in linea con le prescrizioni della lex specialis e dell’orientamento giurisprudenziale più recente che limita il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio facendo leva sul rispetto del principio della par condicio e dell’autoresponsabilità dei concorrenti. 

Sarebbe pertanto da considerarsi legittima a parere di chi scrive, l’esclusione dell’operatore da formalizzarsi a seguito di apposito provvedimento amministrativo, con conseguente affidamento al secondo graduato.

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[1] Sullo stesso filone si veda anche Consiglio di Stato n. 2675 del 05/06/2017, il quale afferma: “le dichiarazioni contenute nel DGUE hanno valore autocertificativo in merito al possesso dei relativi requisiti richiesti ai concorrenti. E tale valore, con specifico riferimento ai requisiti speciali e in particolare ai così detti servizi analoghi, ha carattere assoluto sia in relazione al dato quantitativo che a quello qualitativo. … Relativamente al requisito ai servizi analoghi occorre attenersi unicamente a quanto autodichiarato dal concorrente che attesta il possesso dello stesso, posto che le contestazioni sollevate dal ricorrente implicano una verifica di merito…”. Con la conseguenza che, quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione alla gara e nel documento di gara unico europeo costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati.

[2] Sulla infrazionabilità del requisito di punta si vedano per tutte: Tar Campania, Napoli, Sez. I, 07/ 02 /2020, n.603, o ancora Consiglio di Stato sez. V, 02/02/2018, n.678, pareri precontenzioso Anac, n. 107 del 21 maggio 2014 e n. 156 del 23 settembre 2015.