L’esclusione dalla gara per gravi illeciti professionali

1. Il concetto di “grave illecito professionale” nel d.lgs. 50/2016: le incertezze interpretative prima della riforma

L’indicazione dei gravi illeciti professionali rilevanti, contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 del Codice dei contratti (D.Lgs. n. 50/2016) – nella sua originaria formulazione -, è stata ritenuta dalla giurisprudenza prevalente quale meramente esemplificativa e non comportante una preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante (v. Cons. di Stato, 2 marzo 2018, n. 1299).

In particolare, detta norma prevedeva che le stazioni appaltanti potessero escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico nel caso si dimostri con mezzi adeguati che si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, facendo riferimento alla seguente elencazione che – come detto – è stata ritenuta dal massimo consesso amministrativo meramente esemplificativa:

• le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;

• il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;

• il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Per quanto concerne i “mezzi adeguati” citati dal Codice, sono state emanate le Linee guida ANAC n. 6 recanti appunto “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”.

Il Consiglio di Stato, in riferimento all’interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti (che era rimasto invariato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 56/2017, c.d. decreto correttivo), ha confermato la non tassatività dell’elencazione dei gravi illeciti professionali e, quindi, la possibilità per la stazione appaltante di valutare discrezionalmente la gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente.

Da ricordare che le Linee guida ANAC n. 6 individuano i) significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto; ii) gravi illeciti professionali posti in essere nello svolgimento della procedura di gara, nonché iii) altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico.

L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c), dunque, ad avviso dell’ANAC deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato. La rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; inoltre, l’esclusione deve essere disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare, il tutto in esito ad una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.

La Stazione appaltante è chiamata ad operare una valutazione discrezionale dell’idoneità del comportamento del concorrente che sia idoneo a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, valutazione che attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto

Più nello specifico, quindi, la Stazione appaltante è chiamata ad operare una valutazione discrezionale dell’idoneità del comportamento del concorrente che sia idoneo a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, valutazione che attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto.

Tuttavia, non sono mancati sul punto orientamenti giurisprudenziali di segno contrario, che hanno invece ritenuto che l’elencazione contenuta nell’art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, avesse invece carattere tassativo e fosse, perciò, da considerare di stretta interpretazione. Si è infatti ritenuto in proposito che l’elencazione contenuta nel ridetto comma 5 lettera c) è da ritenersi tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell’ANAC (TAR Lazio, Sez. III quater, 2 maggio 2018, n. 4793).

A seguito dell’approvazione del DL 135/2018, tuttavia, come verrà analizzato al paragrafo seguente, tali dubbi interpretativi sembrano essere stati definitivamente risolti ad appannaggio dell’orientamento maggioritario, che intende attribuire alla stazione appaltante maggior potere discrezionale senza vincolare la stessa ad ipotesi tassative.

2. Il grave illecito professionale nel DL “semplificazioni” (DL 135/2018; convertito con l. 12/2019)

L’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016 è stato modificato dal D.L. n. 135/2018 (c.d. “decreto semplificazioni”) convertito con la l. 12/2019.

Tutti quei comportamenti che la previgente disciplina di cui all’art. 80, co. 5, lett. c), faceva rientrare nel concetto di “grave illecito professionale”, secondo un’elencazione ritenuta di carattere esemplificativo dalla giurisprudenza prevalente, rappresentano ora individualmente delle autonome cause di esclusione e alle lettere c-bis) (“l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”)  e c-ter) (“l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”).

Alla lettera c), invece, rimane la causa di esclusione che fa riferimento a “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, senza a questo punto far riferimento neanche a comportamenti esemplificativi, ma dando luogo, sostanzialmente, ad una fattispecie escludente “aperta”, e quindi con un notevole ed ulteriore ampiamento del margine di discrezionalità amministrativa.

Del resto, anche la giurisprudenza immediatamente antecedente alla modifica normativa di cui sopra, (Cons. di Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022) nel ribadire la natura esemplificativa delle condotte indicate nell’art. 80, comma 5, lett. c) nella versione antecedente all’entrata in vigore del D.L. n. 135/2018, aveva osservato che esse pur agevolando gli obblighi dimostrativi della stazione appaltante per il caso in cui quest’ultima ritenga di addivenire all’esclusione dell’operatore economico colpevole delle condotte tipizzate, non ne limitavano la discrezionalità nella valutazione di altre situazioni, ritenute tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente.

Tutti quei comportamenti che la previgente disciplina di cui all’art. 80, co. 5, lett. c), faceva rientrare nel concetto di “grave illecito professionale”, secondo un’elencazione ritenuta di carattere esemplificativo dalla giurisprudenza prevalente, rappresentano ora individualmente delle autonome cause di esclusione e alle lettere c-bis) e c-ter)

Già in quella circostanza, infatti, il giudice amministrativo ravvisava come il fatto che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” rappresentasse un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attenesse ad una particolare tecnica legislativa nella quale, “per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici” (v. Cons. di Stato, Sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467). Già nel quadro normativo previgente, quindi, la previsione del comma 5, lett. c) non comportava una preclusione circa la valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, fossero astrattamente qualificabili come “gravi illeciti professionali”, sì da essere ostative alla partecipazione alla gara.

Ora, con l’entrata in vigore della novella introdotta dal D.L. n. 135/2018 il legislatore ha compiuto una diversa declinazione della norma prevedendo un’autonoma causa di esclusione generica la cui valutazione viene rimessa interamente alla discrezionalità della stazione appaltante.

La ratio di tale disposizione sembrerebbe risiedere nell’esigenza di tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra stazione appaltante ed aspirante affidatario della commessa, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità sia in grado di compromettere l’integrità morale e professionale di quest’ultimo. Ogni condotta collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa potrà pertanto essere valutata come possibile causa di esclusione dalla stazione appaltante, anche in mancanza di un accertamento giudiziale definitivo.

3. I conseguenti oneri dichiarativi del concorrente

Abbiamo visto fino a questo punto come l’impianto normativo – assecondato dalla giurisprudenza – abbia sostanzialmente riconosciuto in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti. Ciò vale a dire che questi ultimi, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione; deve inoltre ritenersi che le condotte significative ai fini di una possibile esclusione non siano solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità” dev’essere compiuta, ma anche quelle estranee a detta procedura.

I concorrenti, al fine di rendere possibile il corretto esercizio del potere di apprezzamento discrezionale dei gravi illeciti professionali, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione

In questo senso, ad esempio, il concorrente è tenuto a dichiarare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne avevano causato la risoluzione anticipata, rientrando nell’ambito dell’obbligo dichiarativo di cui si discute tutti gli eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, avessero dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della valutata commissione di gravi errori nell’esecuzione dell’attività professionale.

In soggetta materia vengono dunque in rilievo gli immanenti principi di lealtà e affidabilità professionale dell’aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione – alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante. Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi.

4. Le conseguenze in ordine alle dichiarazioni omesse, reticenti o false: la giurisprudenza più recente

Anche la giurisprudenza più recente è in linea con l’impostazione sopra illustrata in merito alla necessità che il concorrente dichiari in sede di partecipazione ogni elemento delle proprie pregresse vicende professionali che potrebbe essere ritenuto rilevante ai fini dell’apprezzamento discrezionale da parte della stazione appaltante in merito al requisito della moralità professionale (v. Cons. di Stato, Sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407).

Secondo la citata sentenza, infatti, la stazione appaltante può desumere il compimento di “gravi illeciti” da ogni vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa. Tuttavia, proprio per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, sono posti a carico di quest’ultimo gli obblighi informativi: l’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti.

L’operatore è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli è stata contestata una condotta contraria a norma o, comunque, si è verificata la rottura del rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti.

La sentenza in commento si occupa poi di declinare in modo dettagliato le tipologie di violazione di detti obblighi dichiarativi. In particolare, il Consiglio di Stato spiega che la dichiarazione resa dall’operatore economico nella domanda di partecipazione circa le pregresse vicende professionali suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali” può essere omessa, reticente o completamente falsa. V’è omessa dichiarazione quando l’operatore economico non riferisce di alcuna pregressa condotta professionale qualificabile come “grave illecito professionale”; v’è dichiarazione reticente quando le pregresse vicende sono solo accennate senza la dettagliata descrizione necessaria alla stazione appaltante per poter compiutamente apprezzarne il disvalore nell’ottica dell’affidabilità del concorrente. Infine, la falsa dichiarazione consiste in una immutatio veri; ricorre, cioè, se l’operatore rappresenta una circostanza di fatto diversa dal vero (3). 4. L’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede l’esclusione automatica dell’operatore economico che abbia reso falsa dichiarazione ovvero abbia presentato falsa documentazione (“documentazioni o dichiarazioni non veritiere”, secondo l’espressione utilizzata dal legislatore). Nel caso invece di dichiarazione reticente sussiste la facoltà della stazione appaltante di valutare tale omissione o reticenza ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico. E’ da considerare reticente la dichiarazione nel caso in cui in quest’ultima siano stati riportati, in maniera generica, taluni episodi della pregressa attività professionale suscettibili di integrare “gravi illeciti professionali”. In quanto dichiarazione reticente, tale condotta si pone in violazione dei c.d. obblighi informativi con onere da parte della stazione appaltante di apprezzare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016.

In merito ai documenti astrattamente idonei a far rilevare fatti incidenti sulla moralità professionale del concorrente, altra recente giurisprudenza si è occupata di precisare che i fatti suscettibili di apprezzamento devono trovare traccia al fine di generare il corrispondente onere dichiarativo in capo all’impresa interessata, in atti/documenti dotati di un minimum di attendibilità e valenza dimostrativa, onde fornire alla stazione appaltante la base probatoria (i “mezzi adeguati” di cui alla disposizione citata) al fine di formulare le eventuali conseguenti contestazioni di inaffidabilità professionale. La sentenza citata si è in particolare soffermata sul fatto che tale livello di significatività probatoria non possa ritenersi raggiunto dalle notizie di stampa, cronologicamente collocate nel 2014, in ragione della intrinseca inaffidabilità di tale fonte informativa, per sé considerata, sia in considerazione del notevole lasso di tempo trascorso da tali notizie, troppo per ritenere che le notizie diffuse fossero ancora attuali alla data della presentazione dell’offerta (e tali, quindi, da generare in capo all’impresa interessata il predicato obbligo dichiarativo).

5. Criticità e nodi irrisolti sui gravi illeciti professionali

Ovviamente, il descritto ampiamento del potere discrezionale delle stazioni appaltanti nell’apprezzamento dei fatti rilevanti e suscettibili di incidere sulla moralità professionale del concorrente, porta con sé l’inevitabile conseguenza, come visto, che gli stessi concorrenti si trovino costretti a dichiarare ogni fatto – anche quello apparentemente più insignificante – onde evitare il rischio di incorrere in una dichiarazione omessa o reticente che potrebbe cagionarne l’esclusione dalla gara.

Il rischio che una disposizione del genere incida sui principi costituzionali posti a tutela della difesa sembra piuttosto alto dal momento che si introduce un regime più restrittivo suscettibile di anticipare gli effetti pregiudizievoli del giudicato penale, civile o amministrativo.

Il descritto ampiamento del potere discrezionale delle stazioni appaltanti nell’apprezzamento dei fatti rilevanti e suscettibili di incidere sulla moralità professionale del concorrente, porta con sé l’inevitabile conseguenza che gli stessi concorrenti si trovino costretti a dichiarare ogni fatto – anche quello apparentemente più insignificante – onde evitare il rischio di incorrere in una dichiarazione omessa o reticente che potrebbe cagionarne l’esclusione dalla gara

Sotto questo ultimo profilo, molto critico è stato il parere dell’ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili), la quale ha ritenuto che “Le suddette modifiche sembrano aprire ad una maggiore indeterminatezza della categoria del ‘grave illecito professionale’, che in tal modo diviene ‘altro’ rispetto a quelle che erano, in precedenza, le sue ipotesi più esemplificative. La norma, infatti, nulla precisa in merito a quali possano essere le ipotesi di gravi illeciti professionali idonei a mettere in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore, e quindi causarne l’esclusione; ipotesi, che, logicamente, dovrebbero essere ulteriori rispetto alle fattispecie di cui alle nuove lettere c-bis e c-ter“.

In merito alla lettera c-ter) l’ANCE ha rilevato inoltre che “ai fini dell’esclusione, conta la ‘semplice’ risoluzione per inadempimento del contratto, non essendo più previsto che la risoluzione sia non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio“.

Effettivamente, le perplessità manifestate dall’ANCE paiono abbastanza condivisibili, poiché l’attuale assetto normativo pare essere eccessivamente penalizzante per le imprese che aspirano a concorrere nei pubblici appalti, poiché da un lato, come sopra accennato, sembrerebbe sussistere una evidente compressione delle garanzie costituzionali poste a presidio del diritto di difesa, dall’altro, la necessità per le imprese di dichiarare ogni vicenda pregressa pena l’esclusione in caso di dichiarazione omessa o reticente pone in capo ai concorrenti un onere piuttosto gravoso ai fini della partecipazione alla gara.

E’ auspicabile che con l’imminente riforma del codice appalti (o con l’adozione di un nuovo codice) venga riveduta e corretta la disciplina relativa ai gravi illeciti professionali ed ai conseguenti – gravosi – oneri dichiarativi in capo alle imprese concorrenti, attraverso l’adozione di una disciplina maggiormente garantista e rispondente a principi di tipicità delle fattispecie in ossequio ai principi costituzionali sopra richiamati e per assicurare il giusto perseguimento del principio di massima partecipazione alle gare.