L’esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto-soglia nell’articolo 1 comma 3 del DL Semplificazioni. Spunti di riflessione alla luce della sentenza del TAR Piemonte del 17 novembre 2020 e del Parere precontenzioso ANAC n. 797 del 14 ottobre 2020

Introduzione: l’esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto-soglia

L’esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia comunitaria era già prevista dalla versione originaria dell’articolo 97 del Codice dei Contratti Pubblici, il quale al comma 8 prevedeva che “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

L’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse risultava quindi una facoltà esercitabile dalla stazione appaltante laddove si trattasse:

• di una procedura sotto soglia,
• da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso
• e nel caso in cui fossero state presentate un numero di offerte superiore a dieci.

La disposizione è stata modificata con il c.d. Decreto Sblocca-cantieri (d.l. n. 32/2019), il quale ha previsto, da un lato, il criterio del prezzo più basso come regola generale per il contratti sotto soglia, dall’altro lato, l’esclusione automatica delle offerte anomale come obbligatoria, in caso di:

• di appalti sotto soglia,
• da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso,
• che non abbiano rilevanza transfontaliera,
• e laddove siano state ammesse in gara un numero di offerte superiore a dieci.

L’articolo 97, modificato dallo Sblocca-cantieri ha precisato inoltre che “la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

Oltre alle condizioni sopra elencate, secondo il DL Sblocca-cantieri, risulta quindi necessario che la stazione appaltante abbia previsto, a monte, nella legge di gara che intende avvalersi dell’esclusione automatica delle offerte anomale.

In altri termini, l’articolo 97 comma 8, così come modificato dallo Sblocca Canteri non può etero-integrare la disciplina di gara che non prevede espressamente l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, nemmeno nel caso in cui ricorrano tutte le altre condizioni di legge.

L’articolo 1 comma 3 del DL Semplificazioni

Quanto sopra evidenziato costituisce il quadro legislativo ad oggi vigente, tuttavia occorre precisare che l’esclusione automatica delle offerte anomale costituisce anche una delle misure indicate dal DL Semplificazioni (d.l. n. 76/2020 convertito dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120) per lo snellimento delle procedure di gara.

In particolare, l’articolo 1 del DL Semplificazioni, rubricato “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia” prevede che, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021, le stazioni appaltanti procedono:

(i)         con affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro;

(ii)        con procedura negoziata senza bando, e previa consultazione di almeno cinque operatori, per i servizi e forniture sino alla soglia comunitaria.

Inoltre, laddove le stazioni appaltanti procedano con procedura negoziata senza bando sulla base del criterio del prezzo più basso, si applica l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (comma 3).

Rispetto alla disciplina “ordinaria” (nel senso di disciplina non emergenziale) prevista dal Codice dei Contratti pubblici, l’articolo 1 comma 3 del DL Semplificazioni presenta le seguenti differenze:

• In primo luogo, il numero minimo di offerte per l’operatività dell’esclusione automatica è stato abbassato, passando da 10 a 5 offerte presentate.
• In secondo luogo, non è previsto alcun riferimento all’operatività dell’esclusione automatica solo in caso di appalti che non abbiano rilevanza transfrontaliera.
• In terzo luogo, rispetto all’articolo 97 comma 8 del Codice non viene espressamente previsto che la clausola debba essere inserita a monte nel bando di gara.

Come è noto, il mancato riferimento alla rilevanza transfrontaliera pone senz’altro dubbi di compatibilità della norma con il diritto dell’Unione Europea.

È infatti pacifico l’orientamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea secondo cui l’esclusione automatica delle offerte anomale è illegittima per il diritto UE anche in relazione ad appalti sotto soglia che presentino una rilevanza transfrontaliera (CGUE 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06). Laddove per “rilevanza transfrontaliera” si intende la valutazione in concreto delle circostanze dell’appalto e quindi a titolo esemplificativo: l’importo, il luogo di esecuzione dei lavori, le caratteristiche tecniche dell’appalto ecc. (Comunicazione Commissione europea 2006/C 179/02; Linee Guida ANAC 4/2016).

Ma non solo, il mancato riferimento alla previsione “a monte” dell’intenzione della stazione appaltante di voler usufruire dell’esclusione automatica delle offerte anomale pone non pochi dubbi interpretativi, soprattutto rispetto alla disciplina prevista dal Codice dei Contratti Pubblici.

Ci si domanda infatti se sia legittimo l’operato di una stazione appaltante che pur non avendo previsto tale clausola di esclusione automatica nella legge di gara, procede all’esclusione automatica delle offerte anomale in caso di sussistenza delle altre condizioni previste dalla legge.

La domanda è dunque: si può procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale in via etero-integrativa, cioè sulla base del DL Semplificazioni senza che sia previsto espressamente dalla legge di gara?

A questo proposito si intende esaminare un recente parere precontenzioso rilasciato da ANAC ed una altrettanto recente pronuncia del TAR Piemonte che sembrano offrire soluzioni contrastanti.

Il Parere precontenzioso ANAC n. 797 del 14 ottobre 2020

Nel parere precontenzioso del 14 ottobre scorso, l’Autorità Nazionale Anticorruzione si è trovata a dover valutare la legittimità dell’esclusione automatica delle offerte anomale operata da una Stazione Appaltante in un appalto sotto soglia.

Da quanto emerge dal parere (consultabile sul sito di ANAC https://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/Atti/PareriPrecontenzioso/2020/Del_797_2020_par_Prec%20.pdf), si trattava di un appalto – indetto prima del DL Semplificazioni- in cui la Stazione Appaltante non aveva previsto nel bando di gara che si sarebbe avvalsa dell’esclusione automatica delle offerte anomale, in caso di ammissione in gara di più di dieci offerte.

• Le posizioni delle parti

L’operatore economico sosteneva che la disciplina di gara non recava alcun riferimento alla esclusione automatica delle offerte, la quale era stata quindi applicata solo successivamente all’apertura delle offerte economiche, con conseguente inoperatività dell’articolo 97 comma 8 il quale invece richiede espressamente che tale circostanza sia prevista nel bando di gara.

La Stazione Appaltante, al contrario, rilevava che la modifica normativa all’art. 97 co. 8 del Codice dei Contratti, operata dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32, ha espressamente previsto, innovando rispetto alla precedente formulazione, l’obbligo e non più la facoltà della previsione del meccanismo di esclusione automatica in presenza del criterio del minor prezzo e nel caso in cui siano presenti almeno dieci offerte ammesse. La novella, ha quindi espressamente trasformato la facoltà precedentemente prevista in un obbligo, sicché, l’esclusione automatica pare operare in via generalizzata e quindi anche in assenza di espressa previsione da parte della legge di gara.

• La decisione di ANAC

ANAC ha ritenuto che, secondo la disposizione in esame, le stazioni appaltanti sono tenute a valutare i presupposti dell’applicazione o meno dell’esclusione automatica delle offerte in presenza delle quattro condizioni contemplate al comma 8 dell’art. 97 (cfr. sentenza TAR Piemonte, sez. II, 28 aprile 2020, n. 240) ed in via preventiva al momento della redazione del bando di gara; ne consegue che, operata una scelta a monte nel bando di gara, non è poi possibile procedere in maniera diversa nel corso della procedura.

Pertanto, nel caso di specie, ANAC ha ritenuto che, considerato che la stazione appaltante non risultava aver inserito nel bando di gara la clausola dell’esclusione automatica delle offerte, non può ritenersi legittima l’automatica esclusione delle offerte anomale decisa solo in sede di valutazione.

Secondo l’Autorità quindi, anche se la disciplina inserita dallo Sblocca-cantieri, in presenza delle condizioni previste dall’articolo 97 comma 8, è obbligatoria e non più facoltativa, la sua operatività è subordinata alla previsione nel bando di gara.

Massima ANAC sull’applicazione dell’articolo 97 comma 8: In una procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo e di importo inferiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 35 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. e che non presenti carattere transfrontaliero, in presenza di più di dieci (cinque) offerte ammesse, le stazioni appaltanti sono tenute a valutare i presupposti dell’applicazione o meno dell’esclusione automatica delle offerte in presenza delle quattro condizioni contemplate al comma 8 dell’art. 97, in via preventiva al momento della redazione del bando di gara, con la conseguenza che, operata siffatta scelta, non è possibile procedere in maniera diversa

Sentenza del TAR Piemonte, Sez. I, 17 novembre 2020, n. 736

Come anticipato, l’esclusione automatica delle offerte anomale così come prevista dal DL Semplificazioni è stata oggetto di una recente pronuncia del TAR Piemonte.

In sintesi, come si esporrà di seguito, il TAR Piemonte ha ritenuto che:

(i)         il DL Semplificazioni si applica a tutti gli affidamenti indetti dopo la sua entrata in vigore, senza distinzione di settore e senza un necessario collegamento con l’emergenza sanitaria;

(ii)        l’articolo 1 comma 3 del medesimo DL relativo all’esclusione automatica delle offerte anomale è idoneo ad etero-integrare la disciplina di gara ed è dunque applicabile anche ove non richiamato espressamente.

Il caso di cui si è occupato il TAR Piemonte riguarda una procedura negoziata (sotto soglia) indetta da un’amministrazione comunale avente ad oggetto l’aggiudicazione del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti di riscaldamento e condizionamento, avviata con lettera di invito del 13 agosto 2020 (quindi in vigenza del DL Semplificazioni).

La gara è stata aggiudicata secondo il criterio del minor prezzo; l’offerta della ricorrente presentava il ribasso maggiore, pari al 31,21%, a fronte di una soglia di anomalia individuata nel 20,4925%.

Pertanto, la ricorrente è stata automaticamente esclusa, con conseguente aggiudicazione alla concorrente classificatasi successivamente in graduatoria, con un ribasso del 18,36%.

Ebbene, il ricorso dell’impresa esclusa si fonda essenzialmente sull’asserita illegittimità dell’automatica esclusione a causa del superamento della soglia di anomalia dell’offerta.

Secondo la ricorrente l’articolo 1 del d.l. 76/2020 non sarebbe applicabile al caso di specie, in quanto (i) non si tratta di una procedura di affidamento strettamente connessa all’emergenza sanitaria, e quindi, (ii) in assenza di un espresso richiamo da parte della lex specialis, non sarebbe possibile procedere all’esclusione automatica per anomalia dell’offerta ex art. 1 comma 3 ultimo periodo, in una gara dove sono state presentate meno di 10 offerte.

• La posizione del TAR Piemonte: i principi enunciati

Il TAR Piemonte ha innanzitutto rilevato che la ratio del DL Semplificazioni è ravvisabile nell’intento del legislatore di incentivare gli investimenti pubblici, partendo dal presupposto che l’efficacia della spesa pubblica – in termini di maggiore rapidità della sua erogazione e quindi di semplificazione delle procedure – possa rappresentare una forma di “volano dell’economia”, a fronte della crisi economico-sanitaria.

Tale ratio definisce anche l’ambito di applicazione della norma da un punto di vista oggettivo, con la conseguenza che l’applicazione del DL Semplificazioni è correlata non solo alle gare strettamente connesse all’emergenza sanitaria, ma più genericamente, all’emergenza economica indotta dall’emergenza sanitaria e quindi senza distinzione di settori.

Sicché l’ambito di applicazione del DL Semplificazioni risulta limitato solo da un punto di vista temporale, e quindi alle procedure di affidamento la cui determina a contrarre (o atto equivalente) sia stata adottata dall’entrata in vigore del DL (17 luglio 2020, in via generale, 15 settembre 2020 per le sole novità introdotte in sede di conversione in legge) fino al 31 dicembre 2021.

Il TAR ha di conseguenza ritenuto che l’articolo 1 sopra richiamato può certamente applicarsi alla gara in esame, in quanto avviata con lettera di invito del 13 agosto 2020.

Il Collegio ha poi preso atto che nella legge di gara la stazione appaltante non aveva chiarito esplicitamente che sarebbe stato utilizzato il meccanismo di esclusione automatica. Al contrario, la lettera di invito recava una clausola (poco comprensibile) sul calcolo della soglia di anomalia (probabilmente frutto di un refuso nella redazione della legge di gara), oltre all’indicazione “affidamento ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 e 1 comma 2 lett. b) del d.l. n. 76/2020”.

Ebbene il TAR ha rilevato che, nonostante i numerosi refusi contenuti nella legge di gara, risultava in ogni caso chiaro l’intento della stazione appaltante di seguire la disciplina prevista dal D.L. n. 76/2020.

Dalla complessiva lettura degli atti di gara – in particolare della lettera di invito, la quale richiamava esplicitamente la determinazione dirigenziale che a sua volta conteneva l’esplicito richiamo al DL Semplificazioni – era infatti possibile dedurre che la tipologia di gara scelta dalla stazione appaltante rispondeva alle prescrizioni dettate dalla disciplina emergenziale e non a quelle dettate dall’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 (affidamento diretto).

Inoltre, la stazione appaltante aveva di fatto dato seguito ad una procedura negoziata, aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso, previo invito di cinque concorrenti secondo criteri di rotazione, proprio come consentito dall’art. 1 d.l. n. 76/2020, nel contesto della normativa emergenziale e quindi in deroga (e non ai sensi) alla complessiva disciplina dettata dall’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016.

In tale contesto, il TAR ha ritenuto che, a fronte del tenore letterale dell’articolo 1 comma 3 del DL Semplificazioni, e a fronte dell’effettiva presentazione di cinque offerte in gara, scattassero in automatico le condizioni per l’applicazione dell’esclusione automatica.

Con la conseguenza che non è necessaria un’espressa previsione nella legge di gara per poter procedere all’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale.

In particolare, il TAR ha ritenuto che l’esclusione automatica negli affidamenti sotto-soglia in caso di anomalia dell’offerta è certamente coerente con l’intero obiettivo della disciplina di semplificare l’andamento delle gare.

Al contrario, l’asserita necessità di una motivazione all’applicazione dell’esclusione automatica nel sotto-soglia non troverebbe riscontro né nel dato letterale, né nella ratio della disposizione normativa.

Seguire tale tesi implicherebbe invece l’introduzione dell’ennesima previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata dalla stazione appaltante (esclusione automatica o meno), che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti esattamente opposti allo scopo di accelerazione delle procedure.

In ogni caso il TAR Piemonte non si esime dall’esprimere un parere sull’effettiva “semplificazione” apportata dal DL n. 76/2020, evidenziando che l’intento del legislatore di semplificare l’andamento delle gare risulta senz’altro frustrato dal “continuo e disallineato mutare della disciplina, con reiterata modifica dei valori di riferimento e delle tipologie di procedura, che inevitabilmente ingenera come più immediato effetto il disorientamento tanto delle stazioni appaltanti che degli operatori”.

Infine, occorre precisare che la decisione del TAR è stata in ogni caso preceduta da un’analisi circa la rilevanza transfrontaliera dell’appalto in questione, sicché tale impostazione tiene conto del fatto che nel caso di specie non sono stati ravvisati elementi trasfrontalieri tali per cui l’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale possa essere ritenuta in contrasto con il diritto dell’Unione Europea.

Secondo il TAR Piemonte n. 736/2020 per le gare indette ai sensi del DL 76/2020 non è necessaria un’espressa previsione nella legge di gara per poter procedere all’applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, coerentemente con lo scopo di semplificazione dell’andamento degli appalti pubblici

Confronto tra la pronuncia del TAR Piemonte e del parere precontenzioso di ANAC sull’esclusione automatica delle offerte anomale

La pronuncia appena commentata potrebbe apparentemente porsi in contrasto con il recente parere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione sopra riportato.

Tuttavia, il principio affermato da ANAC non pare riferirsi espressamente all’operatività del DL Semplificazioni, infatti la gara a cui si riferisce è stata indetta prima della sua entrata in vigore e riguarda espressamente la formulazione dell’articolo 97, comma 8, così come modificata dal DL Sblocca-Cantieri.

Vero è che ANAC evidenzia che l’applicabilità dell’esclusione automatica delle offerte anomale dev’essere subordinata ad una previa previsione nella lex specialis e che, nella formulazione della massima, l’Autorità tiene conto della diminuzione da 10 a 5 del numero dei concorrenti che autorizza l’esclusione automatica (prevista dal DL Semplificazioni).

Ciononostante non si ritiene che il principio enunciato da ANAC in sede di parere precontenzioso si ponga in contrasto con la sentenza del TAR Piemonte qui commentata.

Innanzitutto perché ANAC prende come riferimento solamente l’articolo 97 comma 8 del Codice dei Contratti, senza alcun riferimento al DL Semplificazioni e al suo ambito di applicazione (perché non applicabile alla gara su cui ANAC è stata chiamata a pronunciarsi).

Al contrario, il TAR Piemonte si concentra proprio sull’operatività dell’articolo 1 del DL Semplificazioni. E sul punto (il TAR) rileva che, nonostante la clausola dell’esclusione automatica delle offerte anomale non fosse espressamente prevista dalla lettera di invito, deve comunque ritenersi chiaro l’intento della stazione appaltante di indire una ai sensi del DL n. 76/2020, come previsto nella determina a contrarre.

E l’articolo 1 comma 3 del DL Semplificazioni stabilisce che “nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

Anche dal dato letterale, pari quindi che vi sia un obbligo del Rup ad applicare – in presenza delle condizioni previste dalla legge – l’esclusione automatica in esame, a prescindere dall’espressa previsione nella legge di gara.

Aggiungasi che la disposizione non rinvia espressamente anche al comma 8 dell’articolo 97, ponendosi quindi come disciplina speciale e derogatoria, coerentemente con lo scopo acceleratorio delle procedure di affidamento. Dato normativo di cui invece ANAC non pare aver tenuto conto, per il semplice fatto che tale disposizione non era applicabile al caso sottopostole (non rientrante nell’operatività del DL Semplificazioni per ragioni temporali).

Il TAR Piemonte aggiunge inoltre che, trattandosi di procedura sotto-soglia, da aggiudicarsi con criterio del prezzo più basso e alla quale hanno partecipato un numero più di 5 operatori, “la gara intendeva porsi nell’alveo della disciplina derogatoria dettata dal d.l. n. 76/2020, da considerarsi fisiologicamente nella sua interezza”, e quindi anche per quanto riguarda la disciplina generale dell’esclusione automatica delle offerte anomale prevista dal Codice dei Contratti Pubblici (art. 97, comma 8).

Non solo, pare opportuno rilevare che la sentenza ha inoltre valutato la rilevanza transfrontaliera o meno dell’appalto in questione e, solo dopo averne appurato l’insussistenza, ha ritenuto legittima la clausola.

Di fatto, il TAR ha quindi riconosciuto al rinvio al DL Semplificazioni contenuto nella determina a contrarre la chiara scelta effettuata “a monte” della Stazione Appaltante di voler applicare tutta la disciplina ivi prevista e quindi anche l’esclusione automatica prevista dall’articolo 1 comma 3 del DL Semplificazioni.

Pertanto non si ritiene che la decisione del TAR Piemonte si ponga in contrasto con la massima dell’Autorità Anticorruzione in quanto, presuppone comunque che la Stazione Appaltante abbia operato in via preventiva una scelta (espressa) sulle disposizioni applicabili alla procedura (come precisato da ANAC).

Pare comunque preferibile, soprattutto per esigenze di trasparenza e par condicio, che le stazioni appaltanti indichino chiaramente nella legge di gara se intendono avvalersi della clausola o meno, sempre che, ovviamente, vi siano le condizioni di operatività previste dalla normativa di riferimento.