Legge 14 novembre 2024 n.166: concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio di attività turistico-ricreative e sportive – nuove disposizioni per affidamento con procedure di evidenza pubblica – proroghe al 30 settembre 2027

Premessa

Con la pubblicazione in Gazzetta in data 15 novembre 2024, è entrata in vigore la Legge n.166/2024, di conversione del D.L. 16 settembre 2024 n.131: sono state introdotte sostanziali ed importanti novità per la regolamentazione delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio di attività turistico-ricreative e sportive.

Le disposizioni riguardano le modalità di effettuazione delle procedure di gara ad evidenza pubblica per gli affidamenti e la proroga delle concessioni in corso fino al 30 settembre 2027.

Proroga quest’ultima contestata da più parti.

Con la Legge n. 166/2024, cd. “salva infrazioni”, si è cercato di dare una risposta definitiva alla procedura di infrazione riguardante il quadro normativo che disciplina le autorizzazioni per l’utilizzo di beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali per attività turistiche e ricreative; procedura avviata dalla Commissione Europea con la lettera di costituzione in mora il 3 dicembre 2020; dopo la risposta delle Autorità italiane, è stato emesso un parere motivato il 16 novembre 2023 prot. n. INFR(2020)4118 C(2023)7231, al quale ha fatto seguito la risposta italiana del 16 gennaio 2024, che non ha prodotto un positivo risultato.

La Commissione UE ritiene che, mantenendo proroghe indiscriminate ed ex lege delle attuali “concessioni balneari”, l’Italia sia venuta meno agli obblighi dell’articolo 12 della Direttiva 2006/123/CE (cosiddetta direttiva Bolkestein), che prevede l’applicazione di procedure di selezione qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili; violazione della Direttiva, anche, per le continue determinazioni di rinnovo automatico (da ultimo al 31 dicembre 2024).

1. Le decisioni del Giudice comunitario e del Giudice Amministrativo.

Numerose sono le pronunce, sia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (sentenza del 14 luglio 2016 in cause riunite C-458/14 e C-67/15), che del Giudice amministrativo, a partire dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenze nn.17 e 18 del 9 novembre 2021); successivamente sono intervenute numerose altre decisioni: da ultimo per il Giudice di appello: Settima Sezione 17 maggio 2022 n.3899, 20 maggio 2024 nn.4480 e 4481.

Si segnalano, altresì, le recentissime decisioni del Tar Lazio, sezione Latina, 8 e 14 novembre 2024 (nn.713 e 728), intervenute, anche, in vigenza del D.L. 16 settembre 2024 n.131 con le quali è stato affermato:

– tutte le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative – anche quelle in favore di concessionari che avessero ottenuto il titolo in ragione di una precedente procedura selettiva laddove il rapporto abbia esaurito la propria efficacia per la scadenza del relativo termine di durata – sono illegittime e devono essere disapplicate dalle amministrazioni ad ogni livello, anche comunale, imponendosi, anche in tal caso, l’indizione di una trasparente, imparziale e non discriminatoria procedura selettiva;

– l’art. 12, paragrafi 1 e 2, della Dir. 2006/123/CE impone agli Stati membri l’obbligo di applicare una procedura di selezione imparziale e trasparente tra i candidati potenziali e vieta loro di rinnovare automaticamente un’autorizzazione rilasciata per una determinata attività, in termini incondizionati e sufficientemente precisi;

– ogni questione sulla scarsità delle risorse e sugli eventuali criteri fissati per accertare tale scarsità non può costituire ragione per determinare la non applicabilità della Dir. 2006/123/CE nelle more della fissazione dei menzionati criteri;

– devono essere disapplicate perché contrastanti con l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE e comunque con l’art. 49 del T.F.U.E., tutte le disposizioni nazionali che hanno introdotto e continuano ad introdurre, con una sistematica violazione del diritto dell’Unione, le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e in particolare:

a) le disposizioni di proroga previste in via generalizzata e automatica, e ormai abrogate dall’art. 3, comma 5, della l. n. 118 del 2002 (art. 1, commi 682 e 683, della l. n. 145 del 2018; art. 182, comma 2, del d.l. n. 34 del 2020, conv. in l. n. 77 del 2020; art. 100, comma 1, del d.l. n. 104 del 2020, conv. in l. n. 126 del 2020);

b) le più recenti proroghe introdotte dagli articoli 10-quater, comma 3 e 12, comma 6-sexies, del d.l. n. 198 del 2022, inseriti dalla legge di conversione n.14 del 2023 e dall’art. 1, comma 8, della stessa l. n. 14 del 2023, che ha introdotto il comma 4-bis all’art. 4 della l. n. 118 del 2022.

I giudici amministrativi hanno, così, affermato, con orientamento assolutamente pacifico, che:

– la disapplicazione della proroga si impone prima e a prescindere dall’esame della questione della scarsità delle risorse, in quanto, anche qualora si dimostrasse che in alcuni casi specifici non vi sia scarsità di risorse naturali, le suddette disposizioni, essendo di natura generale e assoluta, paralizzano senza giustificazione alcuna l’applicazione della Dir. 2003/126/CE e precludono in assoluto lo svolgimento delle gare;

– l’applicabilità dell’art. 12 della Dir. 2006/123/CE è piena, diretta, incondizionata e non è né può essere subordinata dal legislatore in nessun modo alla mappatura, in sede nazionale, della “scarsità” della risorsa o a qualsiasi riordino, pur atteso, dell’intera materia, pena il frontale contrasto di questa subordinazione con il diritto dell’Unione e la conseguente disapplicazione delle norme che ciò prevedano;

– anche nelle eccezionali ipotesi di risorsa non scarsa e di contestuale assenza dell’interesse transfrontaliero certo, da provarsi in modo rigoroso, il diritto nazionale impone in ogni caso di procedere con procedura selettiva comparativa ispirata ai fondamentali principi di imparzialità, trasparenza e concorrenza e preclude l’affidamento o la proroga della concessione in via diretta ai concessionari uscenti.

2. Le decisioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

Pur in presenza del sopravvenuto D.L. 16 settembre 2024 n.131, in G.U. n.217/2024, l’Agcom ha continuato a contestare la legittimità dei provvedimenti di proroga delle concessioni balneari, adottati da diversi Comuni.

Da ultimo in Bollettino 7 ottobre 2024 n.39, l’Autorità con la delibera: “attività di segnalazione e consultiva A.S. 2036 – Comune di Minori (Sa) – proroga delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative”, ha deciso di proporre ricorso avverso gli atti recanti la proroga nonostante l’avvenuta indizione di una procedura di gara per l’assegnazione di tre concessioni demaniali, con approvazione del relativo bando di gara, senza indicare la tempistica di svolgimento di tale procedura.

L’Autorità, inoltre, ha contestato le previsioni del bando ed, in particolare, i criteri di valutazione delle offerte, in quanto il criterio premiale basato sulla valorizzazione dell’esperienza professionale sarebbe suscettibile di creare ingiustificate restrizioni all’accesso al mercato e discriminazioni tra operatori economici e non vi sarebbe una adeguata pubblicità del bando; come tale, il bando risulterebbe non conforme con le norme poste a tutela della concorrenza e del mercato nella misura in cui non è idoneo a garantire il rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza, non discriminazione.

Gli atti contestati risulterebbero, così, in contrasto con i principi concorrenziali nella misura in cui impediscono il confronto competitivo che dovrebbe essere garantito in sede di affidamento dei servizi incidenti su risorse demaniali di carattere scarso, in un contesto di mercato nel quale le dinamiche concorrenziali sono già̀ particolarmente affievolite a causa della lunga durata delle concessioni attualmente in essere.

In particolare, i provvedimenti comunali in questione risulterebbero in contrasto con l’art.49 del Trattato (T.F.U.E.), in quanto limitano ingiustificatamente la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei servizi nel mercato interno, nonché con le disposizioni normative euro-unitarie in materia di affidamenti pubblici, con particolare riferimento all’articolo 12 della Direttiva 2006/123/CE (c.d. Direttiva Servizi).

L’Autorità, dopo la contestazione con “parere motivato” della violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, ha deliberato, così, di impugnare gli atti contestati innanzi al Giudice Amministrativo, ai sensi dell’art.21 bis Legge 10 ottobre 1990 n.287, come modificato dall’art.35, comma 1, D.L. 6 dicembre 20221 n.201, convertito, con modificazioni, dalla L. 22 dicembre 2011, n. 214.

Impugnativa che potrebbe trovare favorevole accoglimento per le sopra richiamate decisioni del G.A.

• Le disposizioni introdotte dalla Legge n.166 del 2024

A far data 15 novembre 2024 è intervenuta la Legge n.166/2024, di conversione del D.L. n.131/2024, con il dichiarato scopo di dare ottemperanza alle contestazioni mosse con la procedura di infrazione n. 2020/4118.

In primo luogo, è stata disposta la proroga al 30 settembre 2027 delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico ricreative e sportive e di quelle gestite dalle società e associazioni sportive iscritte nel registro del CONI e da enti del Terzo settore, per consentire ai comuni e a tutti gli enti concedenti di avviare le procedure di affidamento e di individuare il nuovo concessionario.

Obbligo di indizione delle gare fissato al 30 giugno 2027, con applicazione delle regole per la gestione dei bandi e delle procedure di affidamento contenute nel nuovo testo normativo; è stato, altresì, previsto che le concessioni e i rapporti di gestione affidati e rinnovati mediante procedura selettiva, continuano ad essere efficaci sino al termine previsto dal relativo titolo.

Secondo l’originario testo della Legge n.118/2022, se il titolo scadeva prima del 31 dicembre 2023, la concessione continuava ad avere efficacia fino a tale data; termine prima prorogato dall’art. 12, comma 6-sexies, L. 14/2023 al 31 dicembre 2024 ed oggi fissato al 30 settembre 2027.

In questo caso, la norma affida all’ente concedente il compito di individuare, con un proprio atto, le concessioni e i rapporti affidati e rinnovati mediante procedura di gara.

Proprio sulla proroga, a mio avviso, permangono le criticità e le violazioni delle disposizioni comunitarie, di continuo rilevate dalla Giurisprudenza amministrativa.

Altra sostanziale novità introdotta dalla Legge n.166/2024, è l’obbligo di indizione delle procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive che dovranno essere espletate entro il 30 giugno 2027, prevedendo altresì i criteri di indennizzo per i concessionari uscenti, nonché la disciplina per la definizione e l’aggiornamento delle misure unitarie dei canoni demaniali.

Pertanto, continuano ad avere efficacia fino al 30 settembre 2027 le seguenti concessioni:

– le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico-ricreative e sportive di cui all’art.1, comma 1, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, cioè quelle rilasciate per servizi pubblici e per servizi e attività portuali e produttive, e quelle rilasciate per le seguenti attività:

a) gestione di stabilimenti balneari;

b) esercizi di ristorazione e somministrazione di bevande, cibi precotti e   generi di monopolio;

c) noleggio di imbarcazioni e natanti in genere;

d) gestione di strutture ricettive e attività ricreative e sportive;

e) esercizi commerciali;

f) servizi di altra natura e conduzione di strutture ad uso abitativo, compatibilmente con le esigenze di utilizzazione di cui alle precedenti categorie di utilizzazione.

– le concessioni gestite dalle società e associazioni sportive iscritte al Registro nazionale delle attività sportive dilettantistiche (di cui al decreto legislativo 28 febbraio 2021, n. 39);

– le concessioni gestite dagli enti del Terzo settore di cui all’articolo 4, comma 1, del codice del Terzo settore (decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117);

– i rapporti aventi ad oggetto la gestione di strutture turistico-ricreative e sportive in aree ricadenti nel demanio marittimo per effetto di provvedimenti successivi all’inizio dell’utilizzazione.

La proroga viene disposta al fine di consentire l’ordinata programmazione delle procedure di affidamento, che vengono definite dall’articolo 4 della legge n.118 del 2022 (come modificato dalla Legge n.166/2024), e il loro svolgimento nel rispetto del diritto dell’Unione europea.

Il differimento si applica, come già previsto dalla legge n.118/2022, a tutte le concessioni in essere alla data di entrata in vigore della legge 118/2022, sulla base di proroghe o rinnovi disposti, anche ai sensi della legge 30 dicembre 2018 n.145, e del decreto-legge 14 agosto 2020, n. 104.

La citata Legge n.166/2024, di conversione del D.L. n.131/2024, prevede, inoltre, che gli effetti del differimento non possono pregiudicare la validità delle procedure selettive già svolte, anteriormente al 30 settembre 2027, nonché la decorrenza del relativo rapporto concessorio; in tal caso occorre l’adozione di un’apposita deliberazione nel rispetto, limitatamente alle procedure avviate successivamente all’entrata in vigore del D.L. n.131/20024, delle nuove modalità e dei criteri previsti dall’articolo 4 legge 5 agosto 2022, n.118, che viene integralmente sostituito dalla Legge n.166 citata.

• Novità anche per le nuove procedure di affidamento che dovranno essere indette entro il 30 giugno 2027

L’art. 4 della legge sulla concorrenza n.118/2021 (il quale recava la delega, mai esercitata, per il riordino delle disposizioni relative alle concessioni in questione), è stato integralmente trascritto, definendo nuove procedure per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per l’esercizio delle attività turistico ricreative e sportive.

Le nuove disposizioni si applicano alle procedure di affidamento delle concessioni avviate successivamente all’entrata in vigore del d.l. n.131/2024 e ai relativi atti concessori (comma 13 del nuovo articolo 4) che dovranno svolgersi nel rispetto del diritto dell’Unione europea e dei principi di libertà di stabilimento, di pubblicità, di trasparenza, di massima partecipazione, di non discriminazione e di parità di trattamento, anche al fine di agevolare la partecipazione delle microimprese, delle piccole imprese e delle imprese giovanili.

Le concessioni interessate sono le seguenti: a) gestione di stabilimenti balneari; b) esercizi di ristorazione e somministrazione di bevande, cibi precotti e generi di monopolio; c) noleggio di imbarcazioni e natanti in genere; d) gestione di strutture ricettive ed attività ricreative e sportive;

e) esercizi commerciali; f) servizi di altra natura e conduzione di strutture ad uso abitativo, compatibilmente con le esigenze di utilizzazione di cui alle precedenti categorie di utilizzazione.

In sede di conversione del D.L. n. 131/2024, è stato introdotto all’art. 4 un nuovo comma 1- bis, che esclude dall’ambito di applicazione della disciplina dettata dal suddetto articolo gli usi del demanio marittimo, lacuale e fluviale relativi allo svolgimento delle attività di cui all’art.7, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 28 febbraio 2021, n. 36; vale a dire esclusione per le attività di organizzazione e gestione di attività sportive dilettantistiche, da svolgersi in via stabile e principale, ivi comprese la formazione, la didattica, la preparazione e l’assistenza all’attività sportiva dilettantistica.

La deroga opera a condizione che le suddette attività siano svolte da: federazioni sportive, discipline sportive associate ed enti di promozione sportiva, anche paraolimpici, associazioni e società sportive dilettantistiche costituite ai sensi dell’articolo 2, comma 1, del medesimo decreto legislativo n. 36 del 2021, e iscritte al Registro nazionale delle attività sportive dilettantistiche di cui al decreto legislativo 28 febbraio 2021, n. 39, che perseguono esclusivamente finalità sociali, ricreative e di promozione del benessere psicofisico.

Tale deroga è stata giustificata dal fatto che detti usi del demanio marittimo, lacuale e fluviale possono essere considerati come attività non economiche in base al diritto dell’Unione europea e riguarda enti che operano in assenza di fini di lucro.

Ultima breve annotazione riguarda la disposizione introdotta con la Legge di conversione, secondo cui i titolari delle concessioni demaniali marittime per l’esercizio delle attività turistico ricreative e dei punti di approdo con finalità turistico ricreative in cui sono installati manufatti amovibili di cui alla lettera e.5) del comma 1, dell’articolo 3, del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (D.P.R. 6 giugno 2001 n.380), possono, in vigenza del titolo concessorio e ferma restando la corresponsione del relativo canone, fino alla data di aggiudicazione delle procedure selettive avviate, mantenere installati i predetti manufatti anche nel periodo di sospensione stagionale dell’esercizio delle attività turistico ricreative; vengono fatti salvi eventuali provvedimenti di demolizione che siano stati adottati prima della data di entrata in vigore della Legge n.166/2024.

Come evidenziato da un breve disamina delle disposizioni ultime citate, non può non evidenziarsi in primo luogo la criticità della proroga automatica al 30 settembre 2027 delle concessioni in atto, tenuto conto della costante giurisprudenza amministrativa intervenuta al riguardo con la disapplicazione delle stesse; per quanto concerne, poi, le disposizioni riguardanti le modalità di effettuazione delle procedure di gara ad evidenza pubblica per gli affidamenti le stesse sono evidentemente improntate ad una tutela degli operatori già titolari di concessioni; per la concreta indizione delle gare occorre, poi, attendere il decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, insieme al Ministro dell’Economia e delle Finanze, che dovrà essere adottato entro il 31 marzo 2025 che dovrà definire dei criteri uniformi per la quantificazione dell’indennizzo che il concessionario subentrante dovrà riconoscere al concessionario uscente.

L’indennizzo deve coprire gli investimenti non ammortizzati alla fine della concessione, compresi quelli derivanti da eventi calamitosi o obblighi di legge, e garantire una remunerazione equa sugli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni.

Come si vede la strada è ancora lunga ed impervia per una definitiva regolamentazione del settore.