Le ultime novità in tema di soccorso istruttorio

1. Considerazioni generali

L’istituto del soccorso istruttorio, nato in vigenza del vecchio Codice con la finalità di eliminare gli inutili formalismi che spesso portavano ad inique esclusioni dei concorrenti dalle procedure di gara, permette di correggere i vizi non sostanziali dell’offerta, nei limiti dettati dal Codice e meglio dettagliati dalla giurisprudenza e dall’ANAC. Il principio cardine che fa da guida agli operatori del settore per delineare in concreto l’ambito di applicabilità del soccorso istruttorio è quello del rispetto della par condicio tra gli operatori economici.

Nel vecchio Codice dei contratti, il soccorso istruttorio trovava la sua disciplina nell’art. 38, comma 2-bis, introdotto nel 2014 dal D.L. n. 90, in combinato disposto con l’art. 46, anch’esso modificato dal medesimo decreto legge a fini di coordinamento. Si trattava di una sanatoria a pagamento, il cui ambito di applicazione, sia con riferimento alla fase della procedura in cui era o meno ammessa, che con riferimento – soprattutto – alle tipologie di vizi regolarizzabili o meno, ha suscitato moltissime perplessità tra gli operatori del settore, tanto da far scaturire numerose pronunce giurisprudenziali, che hanno pian piano delineato con più precisione l’ambito di operatività di tale istituto, oltre ad aver sollecitato l’intervento dell’ANAC, la quale si è espressa sia in termini generali con una Determinazione, la n. 1 del 2015, che con numerose deliberazioni e pareri su casi concreti.

Merita un cenno la sopra citata Determinazione ANAC n. 1 del 2015 nella parte in cui chiarisce come, con l’esplicita disciplina codicistica del soccorso istruttorio, sia stata operata una piccola rivoluzione copernicana: il soccorso istruttorio viene “procedimentalizzato”, divenendo doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara, e l’esclusione dalla gara diventa sanzione ammessa unicamente in caso di omessa produzione, integrazione o regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante e non più per carenze originarie.   

Prima della riforma del 2014, il soccorso istruttorio era considerato un doveroso modus procedendi volto a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis e della semplificazione, ma all’interno di rigorosi limiti. Infatti, un’applicazione del medesimo in senso espansivo avrebbe potuto compromettere la par condicio e, conseguentemente, violare il canone di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa. Non solo: un’interpretazione troppo sostanzialistica dell’istituto in esame avrebbe potuto, entro certi limiti, tradursi in una violazione del divieto di disapplicazione della lex specialis e finire così per eludere la natura decadenziale dei termini perentori da cui è caratterizzata la procedura.

In passato, la giurisprudenza distingueva tradizionalmente il concetto di regolarizzazione documentale,ammesso, da quello di integrazione documentale, non ammesso. In base a tale interpretazione, il soccorso istruttorioconsentiva di completare dichiarazioni o documenti già presentati – sempre e solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa – ma non permetteva in alcun modo di supplire a carenze documentali dell’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando.

La novella del 2014 aveva già allora determinato un superamento dei principi sopra enunciati e, anzi, aveva portato ad una radicale inversione del suesposto principio. Così come precisato dall’ANAC nella Determinazione n. 1 citata, è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara.

Il soccorso istruttorio, quindi, non sarebbe comunque mai stato ammissibile per consentire l’acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione mancante alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, pena la violazione della par condicio.

Il soccorso istruttorio permette di correggere i vizi formali dell’offerta, al fine di evitare esclusioni dalle procedure di gara dettate da inutili formalismi. Tale istituto, di portata generale, trova però i suoi limiti nel costante rispetto del principio della par condicio tra i concorrenti.

Per quanto attiene all’ambito di applicazione del soccorso istruttorio, questo restava circoscritto <<nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45>>, ovvero alle dichiarazioni, elementi, certificati ecc. relativi al possesso dei requisiti di ammissione dei concorrenti in gara e non relativi alle successive fasi della procedura, attinenti alla valutazione del contenuto dell’offerta, tecnica o economica. Un eventuale completamento o integrazione dell’offerta avrebbe alterato la par condicio ed eluso la natura decadenziale dei termini procedurali.

La breve panoramica sin qui svolta sul soccorso istruttorio così come disciplinato nel previgente Codice ci serve ora per delineare meglio le differenze con l’attuale normativa.

Nel nuovo Codice, il D. Lgs. n. 50/2016 l’istituto del soccorso istruttorio è opportunamente disciplinato in un’unica disposizione, l’art. 83, comma 9. Tale norma, a dire il vero, è già stata modificata dopo un anno dalla sua entrata in vigore[1]. L’art. 52, comma 1, lett. d) del D. Lgs. n. 56 del 2017 l’ha infatti interamente sostituita con il seguente testo, attualmente in vigore: <<Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa>>.

L’istituto del soccorso istruttorio contenuto nel nuovo Codice è, per espressa volontà della legge delega, un soccorso anche integrativo.  

La legge delega prevede infatti, all’art. 1, comma 1, lett. z), la necessaria <<riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta>>.

Da tale previsione è disceso che l’attuale soccorso istruttorio può mirare sia a completare o precisare meglio dichiarazioni carenti o mancanti che ad integrare documenti mancanti, purché tale integrazione abbia lo scopo di correggere errori materiali o refusi e non sia volta a completare offerte parziali o dal contenuto poco chiaro, perché, in tal caso, si inciderebbe negativamente sulla par condicio tra i concorrenti.

In altri termini, l’inciso “con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica” potrebbe essere interpretato in due differenti modi: nel senso che il soccorso istruttorio è istituto applicabile sempre e soltanto alla fase della verifica della documentazione amministrativa e mai alle fasi successive della procedura di gara – e questa sarebbe l’opzione più rigorosa, discendente da una interpretazione letterale della norma; ovvero, potrebbe essere interpretato nel senso che il soccorso istruttorio è ammesso anche con riferimento a vizi dell’offerta tecnica o economica, con il limite, tuttavia, dell’assoluto rispetto della par condicio. Ciò significherebbe che la sanatoria sarebbe ammissibile solo per correggere vizi formali, espressione di meri refusi di natura non sostanziale e che soprattutto, non incidano in alcun modo su valutazioni di merito dell’offerta. Quale tra i due orientamenti indicati sia quello privilegiato dalla giurisprudenza più recente, lo vedremo nel prosieguo della trattazione.

Il nuovo Codice dei contratti ha ampliato la portata del soccorso istruttorio, legittimando senz’altro il soccorso integrativo, prima di dubbia ammissibilità. Ai concorrenti è data piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta.

2. Ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di versamento tardivo del contributo ANAC

Appare interessante ora affrontare le ultime “tendenze” espresse dalla giurisprudenza e dall’ANAC sull’istituto in esame. Per quanto, infatti, la normativa dettata dal nuovo Codice abbia avuto il merito di porre l’accento sul carattere generale del soccorso istruttorio e sulla sua attivabilità in presenza di qualunque vizio che non attenga al merito dell’offerta, al fine di togliere rilievo a qualunque inutile formalismo, restano ancora molti aspetti suscettibili di interpretazioni non univoche. Vero è che, ogni giorno, le stazioni appaltanti affrontano innumerevoli situazioni concrete in cui sorgono dubbi interpretativi, per i quali l’ANAC e la giurisprudenza devono intervenire al fine di fare, di volta in volta, chiarezza.    

In proposito, merita, ad esempio, attenzione il caso trattato recentemente dal TAR di Trento[2] avente ad oggetto un incompleto pagamento del contributo ANAC, poi sanato tardivamente con il soccorso istruttorio.

In questo caso il concorrente, a causa di un errore materiale nell’inserimento del CIG al momento di effettuare il versamento sul sito dell’ANAC, aveva pagato – nei termini – un contributo in misura inferiore al dovuto, in quanto aveva indicato il CIG di un lotto differente da quello al quale intendeva partecipare. Stimolato in tal senso dalla stazione appaltante che aveva avviato il sub procedimento di soccorso istruttorio, il concorrente provvedeva a pagare (ovviamente dopo i termini di scadenza di presentazione delle offerte) l’integrazione dovuta.

La stazione appaltante, applicando quanto scritto nella propria lex specialis[3], che richiamava il bando-tipo ANAC n. 1 del 2017[4], nonché l’orientamento consolidato dell’Autorità, secondo il quale è ammesso il soccorso istruttorio con riferimento al pagamento del contributo ANAC soltanto nel caso in cui il versamento sia stato effettuato interamente nei termini ma non sia stata prodotta in offerta la prova dell’avvenuto versamento, procedeva ad escludere il concorrente che, di conseguenza, ricorreva dinanzi al TAR.

I giudici di merito, esaminata la questione, hanno preliminarmente affermato che <<la suddetta specifica prescrizione del bando evidenzia, (…), profili di possibile nullità. Invero né nel codice dei contratti né nella legislazione provinciale è rinvenibile alcuna norma di legge che preveda la sanzione dell’esclusione in caso di mancato adempimento dell’onere del pagamento del contributo in questione e, anzi, la suddetta omissione risulta sanabile proprio con il soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’art. 83 del d. lgs. n. 50/2016>>.

Il TAR ricorda infatti come la citata disposizione, nella versione attualmente in vigore, preveda che, attraverso la procedura di soccorso istruttorio, vengano sanate la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi formali della domanda, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

<<Alla luce della citata normativa – si legge infatti nella sentenza – è, quindi, il principio di massima partecipazione a prevalere sul principio di par condicio (…). Pertanto, anche l’art. 1, comma 67, della L. n. 266/2005, secondo cui il contributo dovuto dagli operatori economici all’ANAC è condizione di ammissibilità dell’offerta “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale” sanabile con il soccorso istruttorio[5]>>.

Nonostante la premessa fatta, apparentemente propensa a porre in dubbio la legittimità della clausola della lex specialis in esame, i giudici proseguono il ragionamento, giungendo tuttavia a conclusioni parzialmente differenti. Si legge infatti nel prosieguo della pronuncia: <<nonostante le argomentazioni che precedono, la clausola di esclusione di cui al paragrafo 4.3 del bando di gara non è nulla. Il bando tipo approvato dall’ANAC, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017, quanto al contributo dovuto all’ANAC stessa dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara, riconferma, infatti, ancora una volta, malgrado la novella del 2017 del citato comma 9, la clausola di esclusione (…)>>. E ancora: <<la natura vincolante delle previsioni di cui al bando tipo impone un obbligo conformativo alla stazione appaltante anche per quanto riguarda l’esclusione per mancato versamento del contributo nel termine previsto. Ne consegue che la clausola contestata, prevedendo, in conformità al bando tipo, l’esclusione sia in caso di versamento oltre la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, sia in caso di versamento di importo inferiore, non è, comunque, nulla e neppure affetta da vizi di legittimità>>.

Posto che il soccorso istruttorio non può incidere su aspetti che riguardino valutazioni di merito delle offerte, ci si chiede se lo stesso sia per ciò stesso ammesso esclusivamente nella fase di verifica della documentazione amministrativa, restando precluso nelle fasi successive di valutazione delle offerte tecniche ed economiche oppure no. Gli ultimi arresti giurisprudenziali sembrerebbero propendere per la seconda opzione, ampliando il novero delle ipotesi di soccorso ammesse.

In altri termini, i giudici trentini attribuiscono – ed è ciò che lascia perplessi – natura vincolante ad uno strumento di soft law, il bando-tipo, anche laddove lo stesso sembrerebbe assumere connotazioni contra legem, nella parte in cui introduce una causa ulteriore di esclusione rispetto a quelle – tassative – previste dal Codice.

Cionondimeno, il TAR individua un errore scusabile nella condotta dell’operatore economico che ha effettuato il versamento tardivo all’ANAC e, per tale ragione, dichiara ammissibile il soccorso istruttorio. Così si esprimono i giudici: <<nel caso di specie, l’inesatto adempimento del versamento da parte del Consorzio ricorrente è stato correttamente ritenuto dalla stazione appaltante rimediabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, in ragione della solo parziale tardività e dell’errore in cui è incorso l’offerente nel corrispondere un importo inferiore a quello richiesto dal bando, errore che si connota come materiale e scusabile>>.

La scusabilità dell’errore viene ravvisata nel fatto che il concorrente aveva pagato il versamento (di importo inferiore) per il lotto sbagliato nei termini e, a seguito dell’invito della stazione appaltante, aveva poi integrato l’importo già corrisposto. Il pagamento di un importo inferiore è stato causato da un errore <<dovuto presumibilmente a svista o a disattenzione. Rileva, tuttavia, il preliminare adempimento consistente nella registrazione presso i servizi informatici per la riscossione dei contributi dell’ANAC, adempimento fondamentale in quanto denota il preciso intendimento dell’operatore economico di adempiere all’obbligo richiesto e che è stato perfezionato prima della scadenza del termine per partecipare alla gara. L’accertata sussistenza della natura materiale dell’errore commesso, non volontariamente preordinato ad omettere o diminuire il versamento,non consente di valorizzare, in negativo, il principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti>>.

Oltre alla non volontarietà e scusabilità dell’errore da parte del ricorrente, i giudici ravvisano altresì una responsabilità in capo alla stazione appaltante, la quale, <<utilizzando la procedura del soccorso istruttorio, ha invitato il ricorrente a produrre la ricevuta del versamento del contributo ANAC senza chiarire che la possibilità di sanatoria era limitata a un versamento già effettuato, e si riferiva solo alla produzione della ricevuta. La circostanza, idonea ad ingenerare un legittimo affidamento del ricorrente, rileva significativamente al fine di giustificare l’esercizio da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio>>.

Il TAR conclude affermando che <<l’avvenuto versamento, pur tardivo, del contributo nel suo esatto ammontare, in riscontro all’invito della stazione appaltante, vale a perfezionare il presupposto che condiziona l’ammissibilità dell’offerta secondo l’art. 1, comma 67, della richiamata legge n. 266/2005>>.

L’iter logico seguito dal giudice amministrativo trentino lascia in verità un po’ perplessi. In primo luogo, il TAR non ha avuto, per così dire, il coraggio di portare fino in fondo il ragionamento iniziato quando ha sostenuto che non sussiste alcuna norma di legge che imponga l’esclusione in caso di pagamento del contributo ANAC oltre i termini. L’ammissibilità del soccorso istruttorio viene invece riconosciuta non perché la clausola del bando che prevedeva l’esclusione sia stata considerata nulla perché contra legem, ma soltanto in quanto è stato riconosciuto un errore scusabile nella condotta del ricorrente.

Portato alle estreme conseguenze, il ragionamento svolto, sintetizzato in particolare nell’ultimo periodo della sentenza sopra riportato, farebbe ritenere che il versamento tardivo, se effettuato in circostanze di fatto e psicologiche considerate giustificabili – in base, tuttavia a valutazioni che possono variare da caso a caso fino a sfociare nell’arbitrio -, può perfezionare a posteriori la condizione di ammissibilità dell’offerta. Il che, a dire il vero, non sembra un ragionamento pienamente coerente e rispettoso dei principi dell’ordinamento.

Sarebbe forse stato più corretto ammettere il soccorso istruttorio semplicemente in forza dell’illegittimità della clausola del bando che introduceva una causa di esclusione normativamente non prevista, ciò che però avrebbe costretto i giudici a porre in dubbio la legittimità dell’analoga clausola del bando-tipo ANAC n. 1/2017, conclusione prudentemente evitata.

Il TAR ammette il soccorso istruttorio in caso di versamento del contributo ANAC oltre i termini, laddove sia riconosciuto un errore scusabile del concorrente e sia rilevabile l’intendimento dello stesso di adempiere all’obbligo richiesto. In tal caso, l’avvenuto versamento, pur tardivo, varrebbe a perfezionare il presupposto che condiziona l’ammissibilità dell’offerta ex art. 1, comma 67, L. n. 266/2005.

3. La mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica. Le ultime deliberazioni dell’ANAC

Abbiamo in precedenza accennato alla questione problematica esistente in merito all’ammettere o meno il soccorso istruttorio nelle fasi successive a quella di verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti di partecipazione.

La giurisprudenza recente ha dettato una linea chiara in tal senso, ad esempio, con riferimento ai casi di mancata o irregolare sottoscrizione dell’offerta tecnica o di parte di essa. Ciò che conta è che sia rispettata la funzione della sottoscrizione, ravvisabile nel rendere riferibile l’offerta ed il suo contenuto (dichiarazioni, impegni, manifestazioni di volontà) univocamente al sottoscrittore. In tutti i casi in cui tale riconducibilità non possa essere posta in dubbio sotto il profilo sostanziale, ogni carenza della sottoscrizione potrà essere sanata mediante il soccorso istruttorio[6].

In linea con tale indirizzo interpretativo, l’ANAC si è espressa recentemente su due casi concreti in cui era stata contestata una carenza di sottoscrizione dell’offerta tecnica, giungendo a conclusioni opposte pur in applicazione del medesimo principio.

Nel primo caso[7], il fatto che l’offerta tecnica fosse contenuta in una busta sigillata, controfirmata in tutti i lembi di chiusura dall’offerente, a sua volta contenuta in un plico, anch’esso sigillato e controfirmato dal concorrente medesimo, ha fatto sì che l’Autorità ritenesse indiscutibile la provenienza dell’offerta da quel concorrente e dichiarasse ammissibile il soccorso istruttorio[8].

Nel secondo caso[9], invece, l’offerta era costituita da tre relazioni tecniche autonome di cui una sola era siglata  sul frontespizio dal mandante. Nel caso di specie, l’Autorità ha ritenuto non ammissibile il soccorso istruttorio in quanto <<non sussiste alcun elemento che possa essere idoneo a ricondurre l’offerta tecnica all’impresa mandante, in modo da poter escludere ogni dubbio sulla provenienza dell’offerta anche dal soggetto interessato e poter attestare la consapevole assunzione di paternità e responsabilità dell’offerta stessa, essendo stato apposto un unico segno, in forma di semplice sigla, soltanto sul frontespizio di uno dei documenti costituenti l’offerta tecnica>>.

Il soccorso istruttorio è dunque possibile anche con riferimento a vizi dell’offerta tecnica o economica purché, beninteso, tali vizi non afferiscano a elementi oggetto di valutazione di merito delle offerte stesse.

In proposito, il Consiglio di Stato si è recentemente espresso in tal senso[10] in un caso in cui nell’offerta tecnica era stato inserito un piano economico finanziario errato perché riferito ad un arco temporale differente da quello richiesto dalla lex specialis. Tale documento – lungi dall’essere un mero supporto dimostrativo della fondatezza dell’offerta, come sostenuto dall’appellante – è considerato dal Supremo Collegio un elemento significativo della proposta contrattuale che si riflette sulla qualità dell’offerta medesima. Un vizio sostanziale dello stesso, quale il differente arco temporale di riferimento, non può pertanto essere sanato con il soccorso istruttorio.

La giurisprudenza si è recentemente pronunciata sulla natura dei termini per l’esperimento del soccorso istruttorio, propendendo per la perentorietà della stessa. Tale perentorietà incontra però il limite della ragionevolezza, soprattutto con riferimento all’eccessiva brevità del termine originariamente assegnato.

4. Perentorietà dei termini per l’esperibilità del soccorso istruttorio

Un’altra interessante questione sulla quale si è recentemente espressa la giurisprudenza è la natura – perentoria o ordinatoria – dei termini assegnati dalla stazione appaltante al concorrente per adempiere al soccorso istruttorio[11]. Il TAR siciliano ha dovuto pronunciarsi su una controversia sorta a causa di un sub procedimento di soccorso gestito dalla stazione appaltante in modo, per così dire, discutibilmente elastico.

La stazione appaltante infatti aveva concesso un primo termine per la sanatoria di alcuni vizi di natura formale riscontrati nell’offerta del concorrente poi risultato aggiudicatario, nonché in un’altra offerta. Il sub procedimento di soccorso si è protratto nel tempo, innanzitutto perché la stazione appaltante ha avviato più interventi in soccorso chiedendo differenti integrazioni e poi, perché la Commissione ha riscontrato, in sede di esame della documentazione integrativa, l’incompletezza della stessa ed ha rinnovato il termine per il soccorso. Sta di fatto che ciò ha consentito all’aggiudicataria di depositare ulteriori atti e documenti ben oltre il termine di decadenza inizialmente fissato dalla Commissione.

Dinanzi al caso di specie, il giudice ha affermato che, pur essendo vero che la seconda richiesta della Commissione <<non era diretta a sanare la carenza di un elemento formale della domanda, giacché, in effetti, quanto richiesto dalla lex specialis era stato tempestivamente prodotto dalla concorrente risultata aggiudicataria>>, ma ad ottenere ulteriore documentazione a comprova del possesso dei requisiti, quanto avvenuto successivamente denota il ripetuto inadempimento dell’aggiudicataria rispetto alle richieste di tale documentazione specifica. Considerata infatti la ripetuta dilazione dei termini, la concorrente ha infine prodotto la documentazione richiesta, completa in ogni sua parte, soltanto dopo la terza richiesta ed una volta che l’iniziale termine concesso per il soccorso era abbondantemente spirato.

Alla luce di quanto accaduto i giudici concludono per ritenere che <<la Commissione, in tal modo, abbia violato il fondamentale canone della par condicio, consentendo alla Marservice (ndr la resistente aggiudicataria) (e all’altra concorrente sopra indicata) di dimostrare il possesso del requisito al di là dei termini perentori fissati dalla stessa. Il carattere perentorio del termine, come affermato anche di recente dalla giurisprudenza, non ammette rimedi e non è derogabile mediante la concessione dell’errore scusabile. Ne discende che l’introduzione di una deroga, mediante previsione di un termine ulteriore, importa la violazione del principio della par condicio, essendosi consentito ad alcuni dei concorrenti di integrare la produzione di atti o documenti dopo la scadenza dei termini fissati>>.

Ci si chiede se tale natura perentoria debba essere applicata in modo rigoroso anche nei casi in cui, ad esempio, la stazione appaltante abbia concesso un termine per adempiere di molto inferiore ai dieci giorni  stabiliti per legge come termine massimo; oppure la stessa non sia stata chiara nell’indicare l’oggetto della sanatoria; o ancora, se l’avvenuta sanatoria da parte del concorrente sia avvenuta oltre il termine fissato dalla stazione appaltante ma di pochissimo (uno o due giorni, per esempio). A parere di chi scrive, in tutte le ipotesi che precedono, soprattutto se si resta nel termine ex lege di dieci giorni, la perentorietà deve trovare una mitigazione, altrimenti si finirebbe per vanificare un istituto, come quello del soccorso istruttorio, che mira a superare inutili formalismi con un altro formalismo, dato da un’applicazione rigorosa e quasi “ottusa” della perentorietà del termine. 

Secondo una recentissima pronuncia giurisprudenziale, il fondamentale canone della par condicio non consente ad un concorrente di dimostrare il possesso dei requisiti di partecipazione al di là dei termini perentori fissati dalla stazione appaltante nell’ambito del sub procedimento di soccorso istruttorio.

5. Ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di cauzione provvisoria stipulata dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, purché retroattiva

Di interesse è infine una recente pronuncia del TAR Basilicata[12] in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria.

Nel caso di specie, il concorrente ha prodotto oltre i termini di presentazione delle offerte una cauzione provvisoria stipulata, invero, dopo tale data. Ciò, in contrasto con quanto tradizionalmente ammesso dall’ANAC, che nella già più volte richiamata Determinazione n. 1 del 2015, subordina il soccorso istruttorio <<con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità della cauzione provvisoria, a condizione che sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta>>.

Secondo i giudici lucani, <<il predetto assunto dell’ANAC non risulta condivisibile, in quanto (…) l’art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016 non contempla la suddetta condizione della già avvenuta costituzione della cauzione provvisoria alla data di presentazione dell’offerta e la giurisprudenza (…)[13] ha statuito che non possono essere esclusi dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria dopo la presentazione dell’offerta e/o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, quando il periodo di 180 giorni della sua efficacia retroagisce dalla data di presentazione dell’offerta, (…) in quanto la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di ammissione alla gara>>. In estrema sintesi, può concludersi che i recenti arresti giurisprudenziali in tema di soccorso istruttorio volgono sempre più ad ampliare le ipotesi di ammissibilità dello stesso ogniqualvolta la sanatoria non vada ad inficiare valutazioni di merito dell’offerta ed incida, invece, su carenze che, pur se di rilievo, laddove sanate anche a posteriori, non ledano sostanzialmente la parità di trattamento tra i concorrenti.

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[1] Il decreto correttivo del 2017 ha corretto la “svista” del legislatore delegato il quale, nonostante l’indirizzo dato dall’Unione europea con la Direttiva n. 24 del 2014, nonché dalla Legge delega n. 11 del 2016, per cui il soccorso istruttorio non dovesse comportare oneri per i concorrenti, aveva comunque lasciato ferma la sanzione pecuniaria.

[2] Sentenza n. 44 del 27.02.2018.

[3] Nel bando, la stazione appaltante si era autovincolata a disporre automaticamente l’esclusione del concorrente in caso di versamento del contributo ANAC oltre i termini o per un importo inferiore a quello dovuto.

[4] Il bando-tipo ANAC n. 1 del 2017, recante “Schema di disciplinare di gara – Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”, prevede espressamente che <<in caso di mancata presentazione della ricevuta la stazione appaltante accerta il pagamento mediante consultazione del sistema AVCpass. Qualora il pagamento non risulti registrato nel sistema, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In caso di mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento, la stazione appaltante esclude il concorrente dalla procedura di gara [in caso di suddivisione in lotti distinti aggiungere: in relazione “al lotto per il quale non è stato versato il contributo”], ai sensi dell’art. 1, comma 67 della l. 266/2005>>.

[5] In questo senso, vedi anche TAR Lazio, n. 11031/2017.

[6] Cfr. Cons. Stato, sentenza n. 1687 del 2016.

[7] Per il quale si è espressa con Deliberazione n. 1179 del 15 novembre 2017.

[8] Discorso analogo viene fatto nella Determinazione n. 432 del 27 aprile 2017, adottata con riferimento ad un caso concreto in cui la sottoscrizione non era neppure totalmente assente ma solo parzialmente, in quanto mancavano le firme di alcuni degli associati di uno Studio associato che partecipava alla gara in RTI.

[9] Determinazione ANAC n. 254 del 7 marzo 2018.

[10] Consiglio di Stato, sezione V, n. 2214 del 13 aprile 2018. In senso analogo, cfr. TAR Lombardia Milano, sentenza n. 160 del 2018, nella quale si dirime un caso in cui non erano stati allegati all’offerta alcuni documenti richiesti (in particolare, l’elenco dei corsi di formazione del personale individuato per la gestione del servizio da appaltare). Tale carenza ha impedito la valutazione nel merito di quell’aspetto dell’offerta tecnica e ciò ha reso ragionevole l’assegnazione di un punteggio pari a zero su quel parametro di valutazione da parte della Commissione. <<Del resto – hanno affermato i giudici – la lacuna indicata attiene ad un elemento essenziale dell’offerta, sicché in relazione ad essa resta precluso l’utilizzo del soccorso istruttorio (…)>>.

[11] TAR Sicilia, Catania n. 382 del 16 febbraio 2018.

[12] Sez. I, n. 531 del 27 luglio 2017.

[13] Cfr. Sentenza TAR Lazio Sez. III ter n. 8143 del 10.6.2015, confermata dalla Sentenza della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 1377 del 6.4.2016.