Le sedute pubbliche nelle procedure telematiche

Premesse

L’avvento della digitalizzazione ha inevitabilmente coinvolto anche il mondo delle gare pubbliche. Detta tematica è tornata alla ribalta nel periodo di emergenza sanitaria che stiamo vivendo a causa della diffusione del contagio del COVID-19 e del necessario ricorso alle piattaforme telematiche per garantire la ripresa dell’operatività delle Pubbliche Amministrazioni anche per l’approvvigionamento di lavori, servizi e forniture. Considerate infatti le misure restrittive connesse alla gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, che non hanno consentito di fatto la pubblicità delle sedute, il tema è oggi certamente ancora di grande attualità.

Con riferimento al processo di digitalizzazione, che ha vissuto una repentina accelerazione in ragione dell’emergenza sanitaria in corso, è ormai da tempo in vigore (dal 18 ottobre 2018[1]) l’obbligo di utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento della procedura di gara, già disciplinato dall’art. 22 della Direttiva 2014/24/UE e recepito dall’art. 40 del D.Lgs. n. 50/2016 (“Codice Appalti”): da tale data tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni inerenti le procedure di affidamento di appalti pubblici devono svolgersi – salvo alcune eccezioni – in formato interamente elettronico.

Il quadro normativo si completa con l’art. 58 del Codice Appalti concernente le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione.

Nelle procedure di gare cd. tradizionali, ovvero quelle per le quali è previsto l’invio dei plichi cartacei contenenti le offerte, la salvaguardia dei principi di trasparenza e pubblicità nelle operazioni di gara sanciti dall’art. 30 del Codice Appalti impone alle stazioni appaltanti di svolgere in seduta pubblica l’apertura delle offerte, consentendo la presenza fisica dei concorrenti.

Discorso diverso vale, invece, per le procedure cd. telematiche di cui all’art. 58 del Codice Appalti, come andremo ad esaminare nel prosieguo.

Per gara telematica si intende la gestione di bandi e delle gare d’appalto attraverso l’utilizzo di strumenti informatici/telematici.

1. Le procedure telematiche e i principi cardine dell’azione amministrativa

Ciò che caratterizza le gare telematiche rispetto ad una tradizionale gara d’appalto è l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di digitali (firma digitale, marca temporale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte.

La gestione telematica della procedura consente non solo di tracciare tutte le operazioni compiute dai concorrenti e dalla stazione appaltante, tra cui il caricamento sulla piattaforma dedicata e la successiva apertura dei files contenenti le offerte, ma anche di garantire con certezza l’immodificabilità, la segretezza e l’inviolabilità delle offerte stesse.

In termini generali l’utilizzo della telematica, e, quindi, la digitalizzazione della pubblica amministrazione costituiscono a loro volta un principio dell’azione amministrativa ai sensi dell’art. 3-bis della Legge n. 241/1990 (introdotto dall’art. 3 della Legge n. 15/2005 e da ultimo modificato dalla Legge n. 120/2020) ai sensi del quale «1. Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche agiscono mediante strumenti informatici e telematici, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati».

L’utilizzo di piattaforme web rese disponibili ai soggetti partecipanti alle gare con credenziali di accesso riservate ed altri strumenti digitali garantisce pertanto il pieno rispetto dei principi dell’azione amministrativa oltre che offrire la sicurezza della conduzione delle fasi di gara con la tracciabilità di ogni atto caricato sulla piattaforma.

In particolare, la gestione telematica della procedura è conforme ai principi alla base dell’azione amministrativa: sono infatti garantiti la par condicio dei concorrenti (in quanto tutti i partecipanti sono posti nelle condizioni di partecipare con le stesse modalità alle vari fasi della procedura di gara), la trasparenza e la pubblicità (in quanto ciascun concorrente ha pronta visibilità di quanto pubblicato nella piattaforma, di quanto depositato e dell’avanzamento delle fasi di gara) e l’imparzialità (poiché la Stazione appaltante mette tutti i concorrenti nelle medesime condizioni di prendere parte alle fasi di gara con le medesime modalità di partecipazione).

Aspetto non meno importante è anche la garanzia offerta dai meccanismi di sicurezza informatica antifrode, tramite i quali le stazioni appaltanti possono evitare eventuali manomissioni o alterazioni delle offerte “caricate” sulla piattaforma ovvero l’intrusione di terzi non autorizzati sulla medesima piattaforma dedicata.

Sul punto si è espressa più volte la giurisprudenza, rilevando che la procedura telematica, per le modalità con cui viene gestita, consente di tracciare qualsivoglia operazione di apertura dei file contenenti offerte e documenti di gara, assicurando, in tal modo, il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità che devono presiedere le procedure di gara pubbliche. «…il principio è che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura; le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990)» (TAR Sardegna-Cagliari, sez. I, 23 ottobre 2017 n. 665).

Come riconosciuto dalla giurisprudenza di merito «la garanzia della integrità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico: “[…] la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura” (T.A.R. L’Aquila, Sez. I, 19/01/2019 n. 54)» (TAR Molise-Campobasso, sez. I, 10 luglio 2019 n. 239).

Con riferimento all’implementazione delle procedure telematiche, si segnala che in attuazione degli artt. 71 e 213, comma 2 del Codice Appalti l’ANAC (con indubbio ritardo) l’11 gennaio 2021 ha avviato una consultazione on line – richiedendo l’invio contributi entro il 15 marzo 2021 – circa lo schema di bando tipo recante il disciplinare di gara per procedure di acquisto di servizi e forniture, svolte mediante strumenti telematici, di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo. Come reso noto nel comunicato ANAC “Rispetto al Bando tipo n. 1, il documento presenta apposite clausole connesse all’utilizzo di sistemi informatici per lo svolgimento della gara. Il bando tipo è corredato da una Nota illustrativa che ripercorre l’esatta articolazione di quest’ultimo e fornisce indicazioni operative in merito alla compilazione dei bandi di gara, illustrando le caratteristiche del bando tipo in esame”.

Il ricorso a procedure telematiche tramite piattaforme web garantisce il pieno rispetto dei principi dell’azione amministrativa della par condicio, trasparenza, pubblicità e imparzialità

2. Partecipazione alle fasi di gara nelle procedure telematiche

Come anticipato, nelle gare cd. tradizionali in cui è previsto l’invio di plichi cartacei, i principi di pubblicità e trasparenza di cui all’art 30 del Codice Appalti impongono che lo svolgimento delle operazioni di gara avvenga garantendo la piena partecipazione in presenza dei concorrenti. Sussiste in capo alla stazione appaltante l’obbligo di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante, atteso che tale adempimento risulta implicitamente necessario ai fini dell’integrazione del carattere di pubblicità della seduta.

Sul punto è stato infatti osservato dalla giurisprudenza che «I principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale, richiamati dall’art 30 d. lgs. 50/2016, implicano che le fasi salienti debbano essere effettuate in seduta pubblica, qualsiasi sia la tipologia di procedura: la pubblicità investe tutte quelle operazioni della commissione di gara (tra cui l’apertura della documentazione e delle offerte), attraverso cui si effettuano le operazioni di “accoppiamento” tra partecipanti e offerte e controllo del contenuto della documentazione richiesta. Le successive fasi di valutazioni possono invece essere svolte in sedute riservata, anche al fine di assicurare la tranquillità dei lavori della commissione, in quanto nessun rischio di manipolazione e/o confusione tra partecipanti e offerte, può più essere effettuato» (TAR Piemonte-Torino, sez. I, 7 dicembre 2017 n. 1324).

Più di recente Palazzo Spada ha precisato che «Com’è noto il principio di pubblicità, quale diretto corollario del principio di trasparenza, con le sue puntuali applicazioni, costituisce un indefettibile momento qualificante delle procedure di evidenza pubblica anche in ragione dei rapporti di immediato e diretto collegamento con le esigenze di tutela della concorrenza e di corretto funzionamento del mercato. Proprio in ragione di ciò l’applicazione del suddetto principio è stata declinata in modo da assicurare ampia latitudine operativa e consapevole rigore alle esigenze di cautela ad esso sottese: la giurisprudenza ha più volte ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, onde assicurare in tale sede una ricognizione trasparente, oltre che dell’integrità del plico, anche del relativo contenuto documentale che valga a garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti, precisando che in tale fase la verifica consentita consiste in un semplice controllo preliminare degli atti inviati (cfr. C.d.S., Adunanza Plenaria, n. 13 del 4.1.2011; n. 31 del 31.7.2012). Parimenti rigorose sono le implicazioni invalidanti che ordinariamente conseguono alla violazione del suddetto obbligo in ragione del fatto che le conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato, con la conseguenza che la peculiarità del bene giuridico protetto dal principio di pubblicità impone che la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, con la conseguenza che la violazione del relativo obbligo dovrebbe condurre necessariamente alla riedizione della gara (cfr. Cds, Sez. V n. 3844 del 16.6.2009; 04 marzo 2008 , n. 901). In altri termini, occorre che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara con le garanzie della seduta pubblica» (Consiglio di Stato, sez. III, 20 gennaio 2021 n. 627).

Nell’ambito delle procedure tradizionali con invio cartaceo dei plichi la presenza del pubblico al momento dell’apertura delle buste è posta a presidio dell’intangibilità delle offerte

Diverso il discorso per le procedure telematiche ai sensi dell’art. 58 del Codice Appalti nell’ambito delle quali gli operatori partecipano alla fase di apertura delle buste telematiche contenenti le offerte mediante la partecipazione alla seduta di gara che non è propriamente “pubblica” ma “da remoto”, ovvero accedendo nel giorno ed all’ora indicata nel disciplinare di gara alla piattaforma web con le credenziali riservate.

Già con riferimento alla disciplina del D.Lgs. n. 163/2006 la giurisprudenza maggioritaria aveva ritenuto che l’obbligo della seduta pubblica potesse essere derogato nel caso di procedure telematiche in quanto «rispetto ad una tradizionale gara con invio cartaceo, l’utilizzo di una piattaforma informatica e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e pec) rendono l’iter di gara più sicuro garantendo l’inviolabilità e la segretezza delle offerte» (Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2016 n. 4050).

Il predetto orientamento è stato trasfuso, a livello normativo nell’art. 295, comma 7 del D.P.R. 207/2010 e successivamente confermata nell’art. 58 del Codice Appalti con riferimento al quale il giudice amministrativo ha ribadito che nell’ambito delle procedure di gara telematiche non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte.

È stato infatti affermato che «il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato» (Consiglio di Stato, sez. V, 21 novembre 2017 n. 5388).

E ancora, di recente i giudici di Palazzo Spada hanno osservato che circa le procedure ex art. 58 del Codice Appalti «Sul piano tecnico, “il colloquio e la condivisione dei dati”, in termini di “comunicazioni e cambio di informazioni” deve avvenire nel rispetto del Codice dell’amministrazione digitale di cui al d. lgs. 7 maggio 2005, n. 82 e delle specifiche operative di cui all’art. 52 del d. lgs. n. 50/2016, integrate da “regole tecniche aggiuntive” emanate, ai sensi dell’art. 58, comma 10, dalla Agenzia per l’Italia Digitale (AGID), che, allo stato, vi ha provveduto con circolare n. 3 del 6 dicembre 2016. …. È evidente, per contro, che, una volta scaduto il termine di ricezione delle offerte, l’esame delle dichiarazioni e della documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura e, all’esito, la valutazione, in successione, delle offerte tecniche e di quelle economiche, sono effettuate dalla stazione appaltante secondo le ordinarie modalità off line (cfr. art. 58, comma 6, la cui abrogazione, ad opera dell’art. 37, comma 1, lettera b) del d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56 è dovuta, come emerge dalla relazione illustrativa, alla inutilità della previsione, in quanto già operante alla luce delle regole generali, comprensivamente richiamate dal comma 1). Per queste attività, la mera comunicazione (attraverso la pubblicazione sulla piattaforma telematica) avviene con il mezzo elettronico, senza ricorso alla verbalizzazione cartacea» (Consiglio di Stato, sez. V, 20 gennaio 2021, n. 623).

Con una successiva pronuncia – già citata – Palazzo Spada dopo aver confermato l’orientamento circa la partecipazione in presenza dei concorrenti alle sedute pubbliche nell’ambito delle procedure cd. tradizionali – ha espressamente statuito che «Orbene, occorre tener conto che, nel caso qui in rilievo, la procedura di gara, per quanto attiene almeno al lotto in questione ed alle offerte presentate, si è svolta in modalità telematica – non essendo sul punto sollevate contestazioni di sorta – che consente di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica» (Consiglio di Stato, sez. III, 20 gennaio 2021 n. 627)

È bene evidenziare che il Codice Appalti non contiene nessuna norma che sancisce l’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere l’obbligo della “seduta pubblica telematica”; nessuna previsione in tal senso è contenuta nell’art. 58 del Codice Appalti il quale testualmente così dispone:

«1. Ai sensi della normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, nel rispetto dell’articolo 52 e dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure, le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice. L’utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara.

2. Le stazioni appaltanti possono stabilire che l’aggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di un’unica offerta ovvero attraverso un’asta elettronica alle condizioni e secondo le modalità di cui all’articolo 56.

3. (abrogato)

4. Il sistema telematico crea ed attribuisce in via automatica a ciascun operatore economico che partecipa alla procedura un codice identificativo personale attraverso l’attribuzione di userID e password e di eventuali altri codici individuali necessari per operare all’interno del sistema.

5. Al momento della ricezione delle offerte, la stazione appaltante trasmette in via elettronica a ciascun concorrente la notifica del corretto recepimento dell’offerta stessa.

6. (abrogato)

7. Conclusa la procedura di cui al comma 6, il sistema telematico produce in automatico la graduatoria.

….».

Sul punto la recente giurisprudenza di primo grado, allineandosi al principio espresso dal Consiglio di Stato nella sentenza citata n. 5388/2017, ha ritenuto che «nell’ambito delle procedure telematiche di evidenza pubblica, non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte, come confermato dall’ art. 58, d.lg. n. 50 del 2016, che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica (T.A.R., Veneto Sezione III 13 marzo 2018; n. 307; T.A.R. Puglia Bari, Sezione III 2 novembre 2017, n. 1112; T.A.R. Sardegna, Sezione I 29 maggio 2017 n. 365)» (TAR Campania-Napoli, sez. II, 2 marzo 2020 n. 957).

Si ritiene, quindi, possibile rinvenire la ratio dell’art. 58 del Codice Appalti nell’evoluzione tecnologica che permette di consentire alle stazioni appaltanti di condurre una gara assicurando a sé ed ai concorrenti l’intangibilità del contenuto delle offerte senza che occorra la presenza del pubblico al momento dell’apertura delle buste a presidio dell’intangibilità delle offerte.

Con riferimento alla partecipazione dei concorrenti alle fasi di gara, si evidenzia che nello schema di bando tipo per procedure svolte mediante strumenti telematici posto in consultazione dall’ANAC è previsto (al § 20 del disciplinare) che in un’ottica di semplificazione e riduzione dei tempi del procedimento, che tutte le operazioni di gara si svolgono telematicamente attraverso l’utilizzo della piattaforma e che in particolare «La partecipazione avviene mediante collegamento da remoto alla piattaforma tramite la dotazione informatica di ciascun soggetto interessato e consentirà di visualizzare le operazioni svolte sulla piattaforma».

Nell’ambito delle procedure telematiche non sono necessarie sedute pubbliche per l’apertura delle offerte in quanto la piattaforma elettronica assicura l’intangibilità delle offerte indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico

3. Cosa comporta il mancato svolgimento della seduta pubblica nelle procedure telematiche?

Come visto, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che, considerata la garanzia di integrità delle offerte e la tracciabilità di ogni operazione condotta su piattaforme telematiche, non sussiste l’obbligo di svolgimento delle operazioni di apertura delle offerte in seduta pubblica, il mancato svolgimento della seduta pubblica non inficia la legittimità della procedura.

A riguardo è stato infatti osservato che, il mancato svolgimento pubblica, non determina alcuna lesione dell’interesse alla verifica dell’integrità dei plichi, interesse garantito dalle modalità di espletamento della procedura di gara: «non essendo possibile dubitare, grazie ai vincoli del sistema informatico, della genuinità dei dati che costituiscono le offerte, la sanzione dell’annullamento dell’intera gara sarebbe sproporzionata e priva di utilità, in quanto non ristorerebbe alcun danno, né a vantaggio dell’interesse pubblico né a favore dei singoli concorrenti» (TAR Lombardia–Brescia, sez. I, 12 gennaio 2016 n. 38).

E ancora, nel medesimo solco, è stato rilevato che «… il mancato perfezionamento, in favore del RTI ricorrente, della comunicazione relativa alla seduta pubblica, non ha determinato alcuna lesione dell’interesse alla verifica dell’integrità dei plichi, interesse – lo si ribadisce – perfettamente tutelato e garantito dalle modalità di espletamento della procedura di gara» (TAR Sardegna – Cagliari, sez. I, 23 ottobre 2017 n. 665).

In conclusione, data la garanzia di integrità delle offerte e la tracciabilità di ogni operazione condotta sulle piattaforme telematiche sia da parte dei concorrenti che della stazione appaltante, il mancato svolgimento della seduta pubblica non inficia la legittimità della procedura.

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[1] Art. 90, comma 2 della Direttiva 2014/24/UE