Le pubblicazioni e le comunicazione nel nuovo Codice degli appalti nelle vari fasi del procedimento e nella programmazione e rendicontazione delle attività dell’Ente

1. Gli atti da pubblicare nel procedimento di affidamento

Le Amministrazioni pubbliche garantiscono la qualità delle informazioni riportate nei siti istituzionali nel rispetto degli obblighi di pubblicazione previsti dalla legge, assicurandone, tra l’altro, l’integrità, il costante aggiornamento, la completezza, la tempestività, la semplicità di consultazione, la comprensibilità e l’omogeneità. Le norme in materia di pubblicità e trasparenza, in materia di appalti, fanno, naturalmente, riferimento alla norma di principio di cui al decreto legislativo 33/2013. Quest’ultima norma richiama, a sua volta, le disposizioni del codice degli appalti, attribuendogli l’incarico di realizzare i principi di trasparenza ed accessibilità nel settore di riferimento, dove risulta necessario il rendere conto della gestione della spesa pubblica e delle scelte procedurali adottate. La realizzazione di una piena trasparenza dell’agire delle Amministrazioni ha quindi, come presupposto, il rendere noti l’attività di tutte le Amministrazioni e la relativa organizzazione al fine di un controllo diffuso e trasversale che riguarda sia l’utilizzo delle risorse pubbliche sia il controllo delle funzioni istituzionali.

L’art. 29 (Principi in materia di trasparenza) del codice degli appalti, prevede che:

“Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra enti nell’ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, ove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.”

La norma prevede, quindi, coerentemente con quanto indicato dalle disposizioni in materia di trasparenza, che siano resi conoscibili tutti gli atti del processo di realizzazione del provvedimento amministrativo di aggiudicazione, dal momento della programmazione, all’atto definitivo. La pubblicazione, quale elemento e condizione necessaria, comporta l’aggiornamento del dato. L’art. 8 del decreto 33/2013 prevede che i documenti contenenti atti oggetto di pubblicazione obbligatoria, ai sensi della normativa vigente, siano pubblicati tempestivamente sul sito istituzionale dell’amministrazione e  mantenuti, infatti, aggiornati.

Gli atti da pubblicare, ai sensi dell’art. 29 del D.lgs. 50/2016, sono tutti quelli del procedimento, in particolare:  l’esito della valutazione dell’anomalia dell’offerte eventualmente rilevata; il provvedimento di approvazione della proposta di aggiudicazione; l’eventuale provvedimento di tutela e di revoca o di annullamento della gara; l’eventuale ordine di esecuzione della prestazione in via d’urgenza; il contratto; gli avvisi di posti informazione; le varianti; le transazioni e gli accordi bonari stipulati; il resoconto della gestione finanziaria.

Le Amministrazione pubblicano (e aggiornano ogni sei mesi) in distinte partizioni della sezione «Amministrazione trasparente», gli elenchi dei provvedimenti adottati dagli organi di indirizzo politico e dai dirigenti, con riferimento, tra l’altro, ai provvedimenti finali dei procedimenti di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta.

In tema di procedure di affidamento, la norma di principio, 33/2013, infatti, dispone che le stazioni appaltanti siano, in ogni caso, tenute a pubblicare nei propri siti web istituzionali, al fine della completezza: la struttura proponente; l’oggetto del bando; l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l’aggiudicatario; l’importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura; l’importo delle somme liquidate. Entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all’anno precedente, sono pubblicate in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici. Le Amministrazione pubblicano il contenuto, l’oggetto, la eventuale spesa prevista e gli estremi relativi ai principali documenti contenuti nel fascicolo relativo al procedimento. La pubblicazione avviene nella forma di una scheda sintetica, prodotta automaticamente in sede di formazione del documento che contiene l’atto.

La norma prevede quindi, coerentemente con quanto previsto dalle disposizioni in materia di trasparenza, che siano resi noti tutti gli atti del processo di realizzazione del provvedimento amministrativo di aggiudicazione, dal momento della programmazione all’atto definitivo. La pubblicazione, quale conseguente elemento e condizione necessaria, comporta l’aggiornamento del dato. L’art. 8 del decreto 33/2013 prevede che i documenti contenenti atti oggetto di pubblicazione obbligatoria, ai sensi della normativa vigente, siano pubblicati tempestivamente sul sito istituzionale dell’amministrazione e  mantenuti, infatti, aggiornati. 

2. Gli obblighi di pubblicità per tutte le procedure esperite

Le disposizioni in materia di pubblicità prevedono che le Amministrazioni siano tenute a provvedere ai relativi adempimenti di pubblicazione, per tutte le tipologie di procedimento di propria competenza che abbiano efficacia esterna. Gli affidamenti diretti o espletati con procedura informale di richiesta di preventivi, ivi inclusi quelli per importi di spesa minimi, rientrano negli obblighi pubblicitari, non risultando la presenza di soglie normative per la pubblicazione.

In ordine al principio di trasparenza, si ricorda, che detto principio, come già chiarito dall’Anac, trova attuazione “anteriormente all’inizio del procedimento di selezione, nella effettuazione di una corretta ed adeguata pubblicità sia dell’oggetto della selezione che si intende esperire sia dei criteri obiettivi che si intende utilizzare per la valutazione delle offerte; al termine del procedimento negoziato, invece, il principio stesso troverà la propria effettiva applicazione nel corrispondente obbligo da parte della stazione appaltante di motivare la scelta effettuata sulla base degli stessi criteri inizialmente adottati” (determinazione dell’Autorità n. 1 del 19 gennaio 2006)”. Il principio in questione comporta, inoltre, che debba essere resa nota la scelta dell’affidatario mediante pubblicazione dell’esito della selezione. 

Le disposizioni in materia di pubblicità prevedono che le Amministrazioni siano tenute a provvedere ai relativi adempimenti di pubblicazione, per tutte le tipologie di procedimento di propria competenza che abbiano efficacia esterna. Gli affidamenti diretti o espletati con procedura informale di richiesta di preventivi, ivi inclusi quelli per importi di spesa minimi, rientrano negli obblighi pubblicitari, non risultando la presenza di soglie normative per la pubblicazione.

Gli obblighi di pubblicazione previsti dall’art. 1, c. 32, della legge n. 190/2012, cui l’art. 37 del d.lgs. n. 33/2013 rinvia, riguardano anche gli acquisti effettuati tramite il Mercato Elettronico delle PA, considerato che l’acquisto tramite MEPA non muta le regole di fondo applicabili all’acquisto, costituendo esso stesso un “procedimento di scelta del contraente”, i dati da pubblicare nelle tabelle di cui all’art. 1, c. 32, della legge n. 190/2012 devono comprendere anche quelli relativi agli acquisti che l’amministrazione effettua tramite il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (alle FAQ “Art.1 L.190/2012 adempimenti nei confronti AVCP” pubblicate sul sito dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture).

Ogni qualvolta l’amministrazione per l’affidamento di lavori, servizi e forniture proceda in assenza di gara pubblica, è tenuta a pubblicare la delibera a contrarre in quanto atto sostitutivo del bando di gara.

Le disposizioni inerenti le comunicazioni delle risultanze delle procedure si intersecano con le disposizioni in materia di pubblicità sui quotidiani, tenuto conto che l’art. 73 del Codice degli appalti prevede: ”gli avvisi e i bandi sono, altresì, pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con l’ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata. Il predetto decreto individua la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel presente codice, avviene esclusivamente in via telematica e non comporta oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti. Fino alla data indicata nel decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 11”. 

L’articolo 216, comma 11 prevede, tra l’altro, che fino al 31 dicembre 2016, ai sensi dell’articolo dell’articolo 26 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, come modificato dall’articolo 7, comma 7, del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210 convertito, con modificazioni, dalla legge 25 febbraio 2016, n. 21:

“ …Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Commissione, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di procedure urgenti di cui all’articolo 70, comma 11, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti. La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato”.

3. L’art. 29, 2 comma del Codice degli appalti. Nuove disposizioni al fine di garantire la tempestiva conoscenza delle decisioni 

L’art. 29 del codice degli appalti prevede: “Al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. sono inoltre pubblicati la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti. Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione”.

Contestualmente alla pubblicazione, ivi prevista, è dato avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni a essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.

La stazione appaltante deve, quindi, adottare e pubblicare entro 2 giorni un provvedimento con il quale determina le esclusioni dalla procedura e le ammissioni ad essa all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali; tale provvedimento assume rilevanza esterna ed immediata portata lesiva in quanto il legislatore non solo lo considera immediatamente impugnabile (a prescindere dalla verifica della sussistenza in concreto di un interesse a ricorrere ex art. 100 cpc) ma condiziona l’impugnabilità dei successivi atti della procedura di gara, ivi compresa l’aggiudicazione, alla avvenuta tempestiva impugnazione (entro 30 giorni dalla pubblicazione in “amministrazione trasparente”) di tale provvedimento.

Tale provvedimento può essere steso in calce al verbale (o all’ultimo dei verbali) delle operazioni di gara, facendo riferimento per le motivazioni a supporto delle esclusioni a quanto adeguatamente riportato nel verbale. Ciò consente di evitare l’adozione di un separato provvedimento e di procedere con immediatezza alla pubblicazione su amministrazione trasparente del provvedimento. Le pubblicazioni entro due giorni, volte a permettere l’avvio dei termini per l’impugnativa, si aggiungono alle disposizioni inerenti le comunicazioni, come previste nel previgente codice. Tali comunicazioni, invece, devono avvenire nei 5 giorni successivi dall’adozione delle decisioni. I termini per l’impugnativa sono quindi anticipati.

All’interno degli Enti ci si sta ponendo il quesito se tale competenza sia a carico del Responsabile del procedimento e, in caso di presenza di una Commissione giudicatrice, invece, a carico della medesima.

Ne consegue – a fronte dell’art. 29 del d.lgs. 50/2016 – che la stazione appaltante deve adottare e pubblicare entro 2 giorni un provvedimentocon il quale determina le esclusioni dalla procedura e le ammissioni ad essa all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali; tale provvedimento assume rilevanza esterna ed immediata portata lesiva in quanto il legislatore non solo lo considera immediatamente impugnabile (a prescindere dalla verifica della sussistenza in concreto di un interesse a ricorrere ex art. 100 cpc), ma condiziona l’impugnabilità dei successivi atti della procedura di gara, compresa l’aggiudicazione, alla avvenuta tempestiva impugnazione (entro 30 giorni dalla pubblicazione in “amministrazione trasparente”) di tale provvedimento.

4. Nuove disposizioni in materia di pubblicazioni. L’art. 76 del Codice degli Appalti

Le stazioni appaltanti, nel rispetto delle specifiche modalità di pubblicazione stabilite dal presente codice, informano tempestivamente ciascun candidato e ciascun offerente:

• delle decisioni adottate riguardo all’aggiudicazione di un appalto (anche di non aggiudicare o di non concludere l’accordo);
• su richiesta scritta dell’offerente interessato, l’amministrazione aggiudicatrice comunica immediatamente e comunque entro quindici giorni dalla ricezione della richiesta:

a) ad ogni offerente escluso, i motivi del rigetto della sua offerta, indicando la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto; b) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro, indicando la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto

c) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammessa in gara e valutata, lo svolgimento e l’andamento delle negoziazioni e del dialogo con gli offerenti.

Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, gli esiti della procedura a ciascun offerente o candidato in virtù della relativa posizione:

a) l’aggiudicazione:  all’aggiudicatario,  al concorrente che segue nella graduatoria, a  tutti gli offerenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva. Le comunicazioni di avvenuta aggiudicazione vanno quindi rese a tutti i partecipanti: agli ammessi, agli esclusi (entro il termine per presentare ricorso) agli aggiudicatari e a coloro il cui ricorso è stato accolto;

b) l’esclusione agli offerenti esclusi;

c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati;

d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente punto.

Pubblicazione in Amministrazione Trasparente di alcuni atti decisori.

Nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, è pubblicato il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali.

Comunicazioni via pec.

Su istanza entro 15 giorni dalla richiesta; d’ufficio, le decisioni definitive di aggiudicazione; entro 5 giorni: la decisione di non aggiudicare un appalto; l’aggiudicazione all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a  tutti gli offerenti che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse (se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione), a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito (se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva), l’esclusione agli offerenti esclusi.

Il previgente sistema prevedeva che quindi il  ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di appalto pubblico doveva essere proposto nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 79 del Codice dei contratti.

Ci si chiede, a fronte delle nuove disposizioni, di cui all’art. 29, quale sia la decorrenza dei termini da riportare nelle successive comunicazioni da adottare ai sensi dell’art. 76. Pare, quindi, che i termini, al fine dell’impugnativa, dovranno tenere conto dell’atto già pubblicato e reso noto al fine della relativa decorrenza. Ne consegue che, una volta effettuata tale pubblicazione, l’omessa impugnazione di tali atti da parte dei concorrenti precluderà la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure, anche con ricorso incidentale (art. 204 del nuovo codice, che a sua volta modifica l’art. 120 del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104).

Ci si chiede, a fronte delle nuove disposizioni, di cui all’art. 29, quale sia la decorrenza dei termini da riportare nelle successive comunicazioni da adottare ai sensi dell’art. 76. Pare, quindi, che i termini, al fine dell’impugnativa, dovranno tenere conto dell’atto già pubblicato e reso noto al fine della relativa decorrenza. Ne consegue che, una volta effettuata tale pubblicazione, l’omessa impugnazione di tali atti da parte dei concorrenti precluderà la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure, anche con ricorso incidentale (art. 204 del nuovo codice, che a sua volta modifica l’art. 120 del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104)

Si evidenzia che in caso di comunicazione omessa o incompleta, la conoscenza, utile ai fini della decorrenza del citato termine, coincide, secondo già consolidata giurisprudenza, in ogni caso, con la cognizione, comunque acquisita, degli elementi oggetto della comunicazione (cfr. Cons. Stato, III, n. 25/2015; V, n. 4144/2015).

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha ritenuto, infatti, che non sono previste forme di comunicazione esclusive e tassative di comunicazione. Quindi anche forme diverse da quelle indicate dal legislatore, che siano idonee a far avere “piena conoscenza dell’atto”, sono valide ai fini dell’impugnazione: è sufficiente, ad esempio, la presenza, alla seduta della commissione giudicatrice, di un soggetto che semplicemente si qualifichi come rappresentante della stessa e che così venga indicato nel verbale.