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( votes)1. Considerazioni generali
Il nuovo Codice dei contratti pubblici impiega la locuzione “procedure negoziate” sia con riferimento alle procedure semplificate sotto soglia comunitaria, previste e disciplinate dall’art. 36, che con riferimento ad un altro insieme di procedure, utilizzabili – a prescindere dall’importo dell’appalto – in presenza di determinate condizioni tassativamente stabilite dalla legge. Tra queste, assumono particolare rilievo la procedura competitiva con negoziazione di cui all’art. 62 e la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara di cui all’art. 63.
Nel presente contributo affronteremo in particolare tali ultime due procedure, tralasciando completamente le procedure negoziate sotto soglia che meritano una trattazione a sé stante.
Le suddette procedure derivano, pur se con qualche elemento di novità, dalle “vecchie” procedure negoziate previa pubblicazione del bando di gara e senza previa pubblicazione del bando di cui agli artt. 56 e 57 del vecchio D.Lgs. n. 163/2006.
Dal vecchio Codice ad oggi, l’atteggiamento del legislatore nei confronti delle procedure negoziate è molto cambiato. Dalla diffidenza con cui tali forme di affidamento erano guardate nel precedente ordinamento si è passati ad un loro “sdoganamento” ad opera, prima di tutti, del legislatore europeo.
Nella Direttiva 2014/24/UE che ha dato origine al nuovo Codice dei contratti, può infatti rivenirsi – se non un favor del legislatore – quantomeno una apertura verso tali tipi di procedure, motivata dal fatto che ci si è resi conto che, applicando esclusivamente le procedure aperte (o ristrette), non sempre si ha la garanzia di una effettiva e piena soddisfazione delle esigenze della stazione appaltante.
Si legge infatti nel Considerando 42 della Direttiva: <<è indispensabile che le amministrazioni aggiudicatrici dispongano di maggiore flessibilità nella scelta di una procedura d’appalto che prevede la negoziazione. È probabile che un più ampio ricorso a tali procedure incrementi anche gli scambi transfrontalieri (…). È opportuno che gli Stati membri abbiano la facoltà di ricorrere ad una procedura competitiva con negoziazione o al dialogo competitivo in varie situazioni qualora non risulti che procedure aperte o ristrette senza negoziazione possano portare a risultati di aggiudicazioni di appalti soddisfacenti. (…) (Il dialogo competitivo, ndr) si è rivelato utile nei casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici non sono in grado di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche, finanziarie o giuridiche. Tale situazione può presentarsi in particolare per i progetti innovativi, per l’esecuzione di importanti progetti di infrastruttura di trasporti integrati, di grandi reti informatiche o di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato (…)>>.
La Direttiva prima e il nuovo Codice poi, ampliano altresì il numero delle procedure negoziate introducendo, accanto al dialogo competitivo già presente nel vecchio impianto, il nuovo strumento del partenariato per l’innovazione. Di tali ultime tipologie di procedura, tuttavia, non ci occuperemo in questa sede. Basti dire che il Codice fornisce una definizione generale di procedura negoziata, contenuta nell’art. 3, c. 1 lett. uuu): in esso vengono qualificate tali <<le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto>>.
Il legislatore comunitario ha ampliato la possibilità per le stazioni appaltanti di utilizzare le procedure negoziate, al fine di meglio rispondere a peculiari esigenze dell’amministrazione, non adeguatamente soddisfabili attraverso le procedure ordinarie. Si tratta, in ogni caso, di procedure di natura eccezionale rispetto alla regola, costituita dalle procedure ordinarie.
2. I caratteri essenziali delle procedure negoziate: la tassatività, l’obbligo di motivazione e la negoziazione
Tutte le procedure negoziate hanno in comune un elemento essenziale: la tassatività dei presupposti per la loro applicazione.
L’art. 59 del Codice sancisce infatti che la regola generale è l’impiego delle procedure aperte o ristrette. Il ricorso alle procedure negoziate è ammesso solo e soltanto in presenza di una serie di presupposti tassativamente previsti dalla legge e differenti da procedura a procedura[1].
Compito delle stazioni appaltanti sarà dunque preliminarmente quello di verificare l’effettiva sussistenza dei presupposti di legge per avviare una procedura negoziata anziché una procedura aperta o ristretta. Ovviamente, l’impiego di tali procedure resta facoltativo, perciò, anche in presenza dei presupposti, la stazione appaltante potrà sempre decidere di avviare una procedura aperta o ristretta. Appare evidente come la scelta di utilizzare uno degli strumenti di negoziazione offerti dal Codice sarà motivata da ragioni di maggiore celerità o dalla necessità di rispondere a particolari esigenze che le procedure ordinarie non sarebbero in grado di soddisfare adeguatamente.
La motivazione assume particolare rilievo nell’utilizzo delle procedure negoziate. Quando la stazione appaltante sceglie di avviare una di queste procedure deve adeguatamente motivare tale scelta, da un lato dando conto della sussistenza di tutti i necessari presupposti di legge, e dall’altro esplicitando le ragioni della convenienza ed opportunità dell’impiego di tale procedura rispetto alle procedure ordinarie, posto che la prima costituisce, come detto, un’eccezione alla regola.
Altro aspetto fondamentale è che la motivazione sia contenuta nel primo atto della procedura, la determina a contrarre o altro provvedimento che avvia la medesima. La stazione appaltante deve giustificare l’utilizzo di una procedura eccezionale ponderando adeguatamente la sussistenza dei presupposti nonché l’opportunità del suo impiego sin dal primo momento. A nulla varrebbe motivare tale scelta nel successivo contratto o in altro atto, comunque a posteriori. Quand’anche i presupposti di legge per la scelta di una procedura negoziata fossero in concreto presenti, una motivazione postuma della scelta di impiego di tale procedura darebbe comunque luogo ad un possibile annullamento della procedura in fase giudiziale, per carenza di motivazione.
L’obbligo di motivazione nel primo atto della procedura è invero espressamente previsto all’art. 63, comma 1, solo per la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara. Ciononostante, a parere di chi scrive, si tratta di un obbligo esteso a tutti i tipi di procedura negoziata, perchè rispondente non soltanto alla generale regola dell’obbligo di motivare tutti i provvedimenti amministrativi ma in quanto insito nel carattere eccezionale delle suddette procedure. Poiché l’impiego di tali forme procedimentali costituisce un’eccezione, attivabile solo in presenza di determinati, precisi presupposti, la stazione appaltante deve dar conto della loro sussistenza e di spiegare l’iter logico che l’ha portata a ritenere più conveniente l’avvio di una procedura negoziata – e quale procedura – piuttosto che una procedura ordinaria, per soddisfare al meglio le sue esigenze.
Infine, un terzo aspetto comune a tutti i tipi di procedura negoziata – direttamente rilevabile dal tenore letterale della definizione che la norma dà di tale strumento – è il fatto che occorre negoziare. Può sembrare un dato scontato ma in realtà non lo è. Nel prosieguo della trattazione vedremo come la procedura negoziata, sia previa pubblicazione di un bando che senza, potrebbe indifferentemente svolgersi mediante molteplici fasi di negoziazione tra stazione appaltante e operatori economici ovvero attraverso modalità in tutto simili ad una procedura aperta: presentazione delle offerte, apertura e valutazione delle stesse e infine attribuzione di un punteggio e scelta del futuro contraente coincidente con il miglior offerente. Poiché però la norma prevede espressamente che le procedure negoziate siano quelle in cui stazione appaltante negozia con gli operatori economici le condizioni dell’appalto, ne deriva che, salvo espressa indicazione contraria del bando o dell’avviso che stabilisce le modalità di svolgimento della procedura, la stazione appaltante è tenuta a negoziare.
Di questo tenore è anche l’espressa previsione del comma 8 dell’art. 62, attinente alla procedura competitiva[2]. Tale scelta normativa appare d’altro canto logica se si ha riguardo alla principale ratio cui è finalizzata tale procedura. Come già detto, tali procedure hanno lo scopo di consentire alla stazione appaltante di soddisfare al meglio le proprie esigenze nei casi in cui queste, evidentemente, non possano essere adeguatamente soddisfatte con una procedura ordinaria, ossia nei casi in cui la stessa stazione appaltante non sa con esattezza che cosa le serva o non sa che cosa offra il mercato in un determinato ambito, magari innovativo e poco conosciuto. La negoziazione ha proprio lo scopo di delineare con precisione, attraverso un lavoro graduale di definizione da svolgersi per fasi successive, gli esatti contenuti o condizioni dell’appalto così da renderlo pienamente rispondente ai bisogni dell’amministrazione.
Le procedure negoziate sono utilizzabili esclusivamente nei casi tassativamente stabiliti dal Codice; richiedono una adeguata, preventiva motivazione e contemplano, salva differente previsione del bando, la necessità di una negoziazione, da svolgersi per fasi successive per la definizione delle condizioni dell’appalto.
3. I presupposti per l’avvio di una procedura competitiva con negoziazione di cui all’art. 62
La procedura in esame viene suggerita dalla stessa Direttiva europea in caso di progetti innovativi o appalti particolarmente complessi. I presupposti per il suo utilizzo sono elencati nell’art. 59, comma 2.
La lettera a) del comma 2 si riferisce a tutti i settori – lavori, servizi e forniture – e prevede che debbano sussistere una o più delle seguenti condizioni:
1) le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice perseguite con l’appalto non possono essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili;
2) implicano progettazione o soluzioni innovative;
3) l’appalto non può essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi a esso connessi;
4) le specifiche tecniche non possono essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione aggiudicatrice con riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico.
Si tratta, per la verità, di condizioni descritte in modo piuttosto vago, suscettibili di interpretazioni molto differenti.
I primi due punti possono essere facilmente ricondotti ad appalti dall’oggetto innovativo o comunque la cui complessità impone una elaborazione più sofisticata dell’oggetto o delle condizioni dell’appalto, non potendo trarre spunto da ciò che già esiste sul mercato perché non perfettamente calzante. Si pensi a infrastrutture tecnologiche di particolare complessità o del tutto innovative, per cui la stessa stazione appaltante ha ben chiaro il risultato da raggiungere ma non sa esattamente come realizzarlo o con quali tipi di soluzioni tecniche, forniture specifiche o servizi particolari, in quanto sul mercato non esiste un “pacchetto preconfezionato” che fornisca tali infrastrutture. Tale appalto complesso andrà costruito per fasi, attraverso la partecipazione dei vari operatori economici del settore e la negoziazione con essi dei contenuti specifici e delle condizioni dell’appalto.
Più ambigua è, tuttavia, la condizione di cui al punto 3, alla quale le stazioni appaltanti potrebbero tentare di ricondurre le situazioni più diverse. Non è chiaro infatti che cosa il legislatore intenda per “circostanze particolari” connesse alla natura, alla complessità e all’impostazione dell’oggetto dell’appalto.
D’altra parte, non esistono per ora neppure Linee guida ANAC sul tema, utili ad indirizzare gli interpreti. La giurisprudenza sino ad ora espressasi ha d’altro canto seguito una linea di assoluto rigore e cautela: la sussistenza dei presupposti va interpretata in modo restrittivo, eventuali forzature nella motivazione o situazioni poco chiare, non corrispondenti con evidenza alle condizioni stabilite dalla legge, vengono viste con sospetto dai giudici e possono condurre ad annullamenti in sede giudiziale.
La procedura negoziata è attivabile, tra l’altro, nei casi in cui, in esito a una procedura aperta o ristretta, siano state presentate soltanto offerte irregolari o inammissibili. Sull’interpretazione da dare in concreto alle ipotesi di irregolarità o inammissibilità delle offerte occorre prestare particolare attenzione, al fine di evitare di usare lo strumento della procedura negoziata in carenza dei presupposti di legge.
La lettera b) del comma 2 attiene invece alle ipotesi in cui, sempre con riferimento a contratti di lavori, forniture o servizi, in esito a una procedura aperta o ristretta, siano state presentate soltanto offerte irregolari o inammissibili. In tali situazioni, le amministrazioni aggiudicatrici potrebbero altresì procedere non con procedura competitiva con negoziazione ma con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando laddove includano nella ulteriore procedura tutti – e soltanto loro – gli offerenti in possesso dei requisiti di carattere generale e di idoneità professionale, capacità economica, finanziaria e tecnico-professionale che, nella procedura aperta o ristretta precedente, abbiano presentato offerte conformi ai requisiti formali della procedura di appalto.
Tale ipotesi richiede la contemporanea sussistenza di molteplici condizioni: in primo luogo, ci deve essere stata una procedura aperta o ristretta già espletata e conclusasi senza aggiudicazione in quanto tutte le offerte presentate sono state dichiarate irregolari o inammissibili.
Occorre fare chiarezza su che cosa si intenda per offerta irregolare o inammissibile. Ci aiuta in questo lo stesso art. 59 che, ai commi 3 e 4, ci definisce tali concetti.
Ai sensi del comma 3, sono considerate irregolari le offerte:
a) che non rispettano i documenti di gara;
b) che sono state ricevute in ritardo rispetto ai termini indicati nel bando o nell’invito con cui si indice la gara;
c) che l’amministrazione aggiudicatrice ha giudicato anormalmente basse.
L’irregolarità deve permanere, nonostante l’avvenuta attivazione del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del Codice.
In altri termini, un’offerta è e resta irregolare laddove presenti, ad esempio, un’irregolarità essenziale nella domanda di partecipazione e l’offerente, pur invitato a sanare tale irregolarità mediante la procedura di soccorso istruttorio, non vi abbia provveduto.
La formulazione di cui alla lett. a) relativa al mancato rispetto dei documenti di gara lascia spazio, per la sua vaghezza, a interpretazioni differenti. Probabilmente, rientrano in tali ipotesi offerte che non rispettano gli elementi formali della lex specialis – e che non siano state sanate – sia che non rispettino elementi sostanziali della stessa. A tale conclusione pare plausibile giungere, andando per esclusione rispetto alla casistica – che vedremo tra breve – dei vizi che classificano l’offerta come inammissibile. Va detto, comunque, che occorre molta cautela nel cercare di capire se tale presupposto sia effettivamente sussistente, perchè dall’interpretazione che si dà al caso concreto discende la legittimità del ricorso alla procedura negoziata.
Ancora, il legislatore definisce irrimediabilmente irregolari le offerte pervenute fuori termine e quelle dichiarate anormalmente basse.
Il comma 4 invece dà la definizione di offerte inammissibili. Sono tali quelle:
a) in relazione alle quali la commissione giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi;
b) che non hanno la qualificazione necessaria;
c) il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto (le cosiddette offerte in aumento).
In presenza delle suddette condizioni, l’amministrazione può pubblicare un bando e avviare una procedura competitiva con negoziazione, alla quale potranno partecipare sia coloro che avevano già concorso nella procedura ordinaria andata deserta che altri operatori economici. In alternativa, laddove, come consente la lett. b) del comma 2, in presenza delle condizioni ivi previste, la stazione appaltante può evitare di pubblicare un bando e procedere ai sensi dell’art. 63. Vedremo più avanti le altre ipotesi in cui è ammessa la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara.
La procedura competitiva con negoziazione è preceduta dalla pubblicazione di un bando o da un avviso di preinformazione, cui segue l’invito da parte della stazione appaltante a presentare una prima offerta agli operatori economici che hanno manifestato la loro volontà di partecipare alla procedura. A partire dalle offerte iniziali, prende il via la negoziazione per fasi successive fino alla formulazione delle offerte finali.
4. Il procedimento di negoziazione nelle procedure competitive ex art. 62 del Codice
La procedura competitiva con negoziazione prende avvio con la pubblicazione di un bando, ovvero un avviso di preinformazione che, laddove soddisfi i requisiti dell’art. 70[3], varrà come bando di gara. In tale secondo caso, gli operatori economici che abbiano manifestato interesse in seguito alla pubblicazione dell’avviso, saranno successivamente invitati a confermarlo per iscritto, mediante un invito a confermare il proprio interesse.
Si noti che l’impiego di un avviso di preinformazione comporta necessariamente un passaggio in più in quanto ai concorrenti viene richiesta la conferma del proprio interesse a partecipare alla procedura.
Nei documenti di gara la stazione appaltante deve aver individuato l’oggetto dell’appalto fornendo una descrizione delle proprie esigenze, illustrando le caratteristiche richieste per le forniture, i lavori o i servizi da appaltare, specificando i criteri per l’aggiudicazione dell’appalto. Devono essere altresì specificati gli elementi della descrizione che definiscono i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare. Le informazioni fornite devono essere sufficientemente precise per permettere agli operatori economici di individuare la natura e l’ambito dell’appalto e decidere se partecipare alla procedura.
Qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione (o manifestazione di interesse) fornendo le informazioni richieste dalla stazione per la selezione qualitativa.
Il termine per la presentazione delle domande di partecipazione o delle manifestazioni di interesse non deve essere inferiore a trenta giorni dalla pubblicazione del bando o, se è utilizzato come mezzo di indizione della procedura un avviso di preinformazione, dalla data d’invio dell’invito a confermare interesse.
Una volta ricevute le domande di partecipazione (o le conferme di interesse a partecipare), la stazione appaltante procede ad una selezione dei concorrenti verificando il possesso per ciascuno di essi dei requisiti minimi di ammissione richiesti dal bando. La stazione appaltante invita a presentare offerta i soli operatori che passano questa prima fase di selezione. Laddove essi siano in numero elevato, le amministrazioni aggiudicatrici possono anche limitare il numero di candidati idonei da invitare, ad esempio procedendo ad un sorteggio, da svolgersi in seduta pubblica, oppure applicando il metodo della forcella, di cui all’art. 91. In tal caso, nel bando o nell’invito a confermare interesse devono essere stati preventivamente indicati i criteri oggettivi e non discriminatori, secondo il principio di proporzionalità, che si intende applicare per la selezione, il numero minimo dei candidati che occorre invitare, che nella procedura competitiva con negoziazione il numero minimo di candidati non può essere inferiore a tre, e, ove ritenuto opportuno per motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo. In ogni caso il numero di candidati invitati deve essere sufficiente ad assicurare un’effettiva concorrenza.
Una volta individuati gli operatori economici da invitare a presentare un’offerta iniziale, la stazione appaltante trasmette soltanto ad essi tale invito, concedendo un termine per la presentazione delle offerte iniziali non inferiore a trenta giorni.
A questo punto inizia la fase di negoziazione che può anche durare a lungo. Infatti, salvo che il bando escluda espressamente la negoziazione, le stazioni appaltanti devono negoziare con i concorrenti le loro offerte iniziali e tutte le successive da essi presentate, per migliorarne il contenuto.
Occorre precisare tuttavia che i requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione non sono soggetti a negoziazione. Ciò che può essere negoziato sono soltanto gli aspetti migliorativi rispetto ai requisiti minimi, che possono al limine essere aumentati, ma mai ridotti.
Dalla negoziazione può scaturire l’esigenza di apportare modifiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara diversi da quelli che stabiliscono i requisiti minimi. In tal caso, di tali modifiche la stazione appaltante deve dare comunicazione per iscritto a tutti i concorrenti e concedere agli offerenti un tempo sufficiente per modificare e ripresentare, ove opportuno, le offerte modificate.
Come è ovvio, deve essere garantita la parità di trattamento fra tutti gli offerenti nel corso delle negoziazioni e pari opportunità di accesso alle informazioni utili per la formulazione delle offerte successive alla prima.
E’ anche possibile che la stazione appaltante indichi nel bando, se lo ritiene opportuno, la sua volontà di procedere, per fasi successive, a ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione, che devono ovviamente essere predeterminati nella documentazione di gara.
Quando la stazione appaltante decide di concludere le negoziazioni, informa gli offerenti e stabilisce un termine entro il quale possono essere presentate le offerte finali. In tale ultima fase si procederà a verificare la conformità delle offerte finali ai requisiti minimi prescritti, a valutare le offerte finali in base ai criteri di aggiudicazione e, infine, ad aggiudicare l’appalto al miglior offerente.
Certamente non può tacersi il fatto che tale attività di negoziazione possa lasciare un qualche margine di arbitrarietà. Sarebbe opportuno, per evitare rischi, che le stazioni appaltanti si dotassero di un regolamento che disciplini nel dettaglio le modalità di svolgimento della procedura de qua.
Tenuto conto dei termini minimi prescritti per la presentazione delle domande di partecipazione prima e delle offerte poi, nonché le differenti fasi del procedimento di negoziazione, la procedura competitiva con negoziazione può durare molto a lungo, soprattutto nei casi in cui la documentazione di gara subisce graduali e successive modifiche al fine di definire in modo più preciso le esigenze della stazione appaltante.
5. La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara di cui all’art. 63 del Codice
La procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara necessita, anch’essa, in linea generale di un procedimento di comparazione tra più offerenti, attivabile mediante indagine di mercato o selezione da un elenco, se disponibile, di un certo numero di operatori economici (almeno cinque se presenti sul mercato) da mettere a confronto. L’art. 63 specifica che l’individuazione degli operatori economici da consultare, in possesso dei requisiti di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali necessarie, deve avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione. La negoziazione, poi, avviene per fasi, secondo le stesse modalità della procedura di cui all’art. 62.
L’art. 63 contempla una serie di ipotesi in cui tale tipo di procedura è impiegabile, cui si aggiunge l’ipotesi già esaminata di cui alla lett. b) del comma 2 dell’art. 59. Dei vari casi elencati, alcuni richiedono implicitamente lo svolgimento di una procedura comparativa secondo le modalità sopra viste, mentre altri sfociano in un affidamento diretto ad un determinato operatore economico.
Un primo caso in cui la procedura negoziata senza bando deve comunque prevedere una comparazione tra più offerte è quella della lett. a) del comma 2 dell’art. 63: negli appalti di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate.
L’ipotesi sub a) impone dunque, come nel caso visto sopra per il caso dell’art. 62, comma 2, lett. b), che via sia stata in precedenza una procedura aperta o ristretta e tale procedura si sia conclusa senza aggiudicazione. Questa volta però la gara deve essere andata deserta ovvero devono essere state presentate soltanto offerte ritenute non appropriate dalla stazione appaltante.
Secondo la definizione data dallo stesso art. 63, un’offerta non è ritenuta appropriata se <<non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara>>. Inoltre, una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l’operatore economico interessato deve o può essere escluso ai sensi dell’articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 83>>, cioè i requisiti di capacità di idoneità professionale, economica e finanziaria o tecnico–professionale. In altri termini, tutti concorrenti devono essere stati esclusi per mancato possesso dei requisiti di partecipazione.
Nei casi elencati dalla lett. b) del comma 2, invece, la procedura negoziata sfocia in un affidamento diretto: si tratta dei casi in cui i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:
1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica;
2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;
3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.
Nel primo caso rientra il classico esempio del concerto di Capodanno organizzato da un Comune, per il quale l’ente stabilisce di contrattualizzare un artista famoso. In questa situazione, non occorre svolgere una procedura comparativa né un’indagine di mercato volta a dimostrare l’inesistenza di altri operatori in grado di eseguire la prestazione. L’unicità della prestazione è, per così dire, in re ipsa ed è connessa alla fama e al talento dell’artista. Ciò non toglie che, nella determina a contrarre la stazione appaltante debba adeguatamente motivare perché è stato scelto proprio quell’artista, piuttosto che altri, rispetto alle esigenze che si vogliono soddisfare. Ad esempio, se l’intenzione è quella di attirare un pubblico giovane, la scelta ricadrà sul cantante o sulla band del momento, apprezzata da tale fascia di pubblico.
Nelle ipotesi sub 2), ovvero per i beni infungibili, e sub 3) cioè per i diritti di esclusiva, è necessario che la stazione appaltante dimostri, motivando adeguatamente in merito nella determinazione a contrarre, che non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.
Ciò significa che l’amministrazione deve aver preliminarmente svolto una indagine con cui ha interpellato il mercato sulla presenza di altri operatori economici che offrano un determinato bene o sul fatto che esistano alternative equivalenti per soddisfare le esigenze della PA e tale indagine abbia avuto esito negativo.
Un bene è infungibile quando non esistano soluzioni alternative che rispondano nella stessa misura ai bisogni della stazione appaltante. L’effettiva infungibilità di un bene o di un servizio deve essere verificata e dimostrata e di essa se ne deve dare puntuale riscontro nel primo atto che avvia la procedura negoziata. Lo stesso dicasi per la sussistenza di un diritto di esclusiva.
La procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara comporta, in linea generale, lo svolgimento di una comparazione tra più offerenti, selezionati mediante indagine di mercato o estratti da un elenco, se disponibile. Tra le varie ipotesi in cui tale procedura è ammessa, tuttavia, alcune sfociano in un affidamento diretto ad un determinato operatore economico.
Se, tuttavia, una amministrazione si è autovincolata nel tempo, ad esempio acquistando sistemi informatici basati su software proprietari, che impongono di rivolgersi, per manutenzione, assistenza tecnica ed aggiornamenti sempre allo stesso operatore economico, a meno di modificare radicalmente tutto il sistema con costi notevoli, l’infungibilità di un bene o di un servizio non discende in questo caso da ragioni oggettive ma da vincoli autoimposti. Tale pratica, definita di lock in, per cui si instaura un rapporto di dipendenza tra un cliente ed un fornitore di beni o servizi, tale che il cliente si trova nella condizione di non poter acquistare analoghi beni o servizi da un fornitore differente senza dover sostenere rilevanti costi e rischi per effettuare questo passaggio, non è ammissibile ed è anzi condannata dal legislatore. Le pubbliche amministrazioni devono saper pianificare la realizzazione dei propri sistemi informativi o di altre infrastrutture in modo tale da rendersi autonomi nel medio–lungo periodo da software (o qualsivoglia altro bene o servizio) proprietari[4].
L’ipotesi sub c) invece contempla la necessità di una procedura comparativa, da svolgersi, come è ovvio, con modalità compatibili con i ristretti tempi a disposizione. Si tratta del caso in cui, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati.
Va da sé che l’urgenza non possa essere determinata da cause in qualche modo imputabili ad inadempienze o ritardi dell’amministrazione aggiudicatrice.
La procedura negoziata senza bando è inoltre ammissibile:
1) qualora i prodotti oggetto dell’appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo;
2) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate. Questa ipotesi sfocia sostanzialmente in un affidamento diretto al fornitore originario. La norma tuttavia, impone di non stipulare tali contratti di rinnovo per periodi superiori a tre anni;
3) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;
4) per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure da fallimenti;
5) negli appalti pubblici relativi ai servizi qualora l’appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e lo stesso debba essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso. In tal caso, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare alla negoziazione.
Infine, l’ultimo caso, piuttosto rilevante nella pratica, in cui è ammessa la procedura negoziata senza bando è la fornitura di nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale.
I presupposti per l’ammissibilità di tale procedura sono tuttavia molteplici e piuttosto stringenti:
a) i lavori o servizi devono essere conformi al progetto a base di gara;
b) tale progetto deve stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’articolo 59, comma 1 del Codice;
c) il progetto a base di gara deve indicare l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati;
d) la facoltà di avvalersi della ripetizione di lavori o servizi analoghi deve essere stata indicata sin dall’avvio della prima procedura di affidamento;
e) l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi deve essere stato computato sin dall’origine per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di cui all’articolo 35, comma 1 del Codice.
Una volta che ricorrono tutti i suddetti presupposti, di cui la stazione appaltante deve dare puntuale riscontro nella motivazione del provvedimento con cui si avvia tale procedura, è possibile procedere giungendo, in definitiva, a stipulare un affidamento diretto con il contraente originario. In ogni caso, il legislatore limita il ricorso a questa procedura al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell’appalto iniziale.
L’infungibilità di un bene o di un servizio deve scaturire da ragioni oggettive e non da vincoli autoimposti. La pratica c.d. di lock in, per cui si instaura un rapporto di dipendenza tra un cliente ed un fornitore, tale che il cliente si trova nella condizione di non poter acquistare analoghi beni o servizi da un fornitore differente senza dover sostenere rilevanti costi e rischi, non è ammissibile e non giustifica il ricorso ad una procedura negoziata ex art. 63.
[1] Si veda Cons. Stato sez. V, sent. 28.07.2014 n. 3997: <<Il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando di cui all’art. 57 comma 2, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, “con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva” (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 30 aprile 2014, n. 2255)>>.
[2] Art. 62, comma 8 D. Lgs. n. 50/2016: <<Le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti sulla base delle offerte iniziali senza negoziazione se previsto nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse>>.
[3] Art. 70, comma 2 D. Lgs. n. 50/2016: <<Per le procedure ristrette e le procedure competitive con negoziazione, le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera c), possono utilizzare un avviso di preinformazione come indizione di gara a norma dell’articolo 59, comma 5, purché l’avviso soddisfi tutte le seguenti condizioni:
a) si riferisce specificatamente alle forniture, ai lavori o ai servizi che saranno oggetto dell’appalto da aggiudicare;
b) indica che l’appalto sarà aggiudicato mediante una procedura ristretta o una procedura competitiva con negoziazione senza ulteriore pubblicazione di un avviso di indizione di gara e invita gli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse;
c) contiene, oltre alle informazioni di cui all’allegato XIV, parte I, lettera B, sezione B.1, le informazioni di cui al medesimo allegato, sezione B.2;
d) è stato inviato alla pubblicazione non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di invio dell’invito a confermare interesse di cui all’articolo 75, comma 1>>.
[4] Per un approfondimento sulla tematica dei beni infungibili e sul rischio di lock in, si rinvia alle Linee guida ANAC n. 8 sul tema <<Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili>>.
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