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La legge
Sulle “nuove” procedure negoziate – in realtà non dissimili a quelle già previste nel comma 2 dell’articolo 36 (ora norma derogabile per l’intero periodo emergenziale fino al 31/12/2021) – al di là di alcuni innesti innovativi (come la necessità di assicurare una adeguata dislocazione territoriale degli inviti oltre al criterio della rotazione), il legislatore non fornisce molti elementi istruttori al RUP.
In particolare, sulla scelta degli operatori da invitare si limita ad indicare il solo numero minimo necessario per strutturare una legittima competizione.
Più nel dettaglio, il comma 2, art. 1, lett. b) della legge 120/2020 specifica che gli operatori da invitare devono essere individuati “previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.
Il numero, come anticipato, varia in base all’importo inciso dall’appalto. Per la prima fascia data dai servizi e forniture per importi superiori a quelli sopra richiamati fino all’intero sotto soglia, almeno 5 operatori così come per lavori compresi tra i 150mila euro ed importi inferiori ai 350mila euro; quindi per importi – sempre per lavori – tra i 350mila euro e inferiori al milione di euro almeno 10 operatori ed infine almeno 15 per importi tra il milione e l’intero sotto soglia comunitario (art. 35 del Codice).
Sulle “nuove” procedure negoziate – in realtà non dissimili a quelle già previste nel comma 2 dell’articolo 36 (ora norma derogabile per l’intero periodo emergenziale fino al 31/12/2021) – al di là di alcuni innesti innovativi (come la necessità di assicurare una adeguata dislocazione territoriale degli inviti oltre al criterio della rotazione), il legislatore non fornisce molti elementi istruttori al RUP.
L’individuazione degli operatori
Il legislatore, pertanto, suggerisce due differenti modalità di scelta degli operatori da far competere.
Sulle due opzioni, evidentemente già frequentate dal RUP, la prima è quella che maggiormente assicura oggettività e speditezza della procedura ovvero la possibilità di scegliere dall’albo dei fornitori/prestatori.
Anche il provvedimento emergenziale (legge 120/2020) così come lo stesso Codice dei contratti e, del resto, lo stesso predisponendo regolamento attuativo (giunto alla sua terza versione) “spingono” verso la predisposizione di albi autonomi da parte della stazione appaltante (quanto meno per lavori vista la possibilità per servizi e forniture di avvalersi degli albi elettronici dei mercati).
Sulla predisposizione dell’albo, di cui si è già parlato in altre circostanze, si rinvia a quanto già chiarito nelle linee guida ANAC n. 4 ed alle stesse previsione contenute nello schema di regolamento attuativo che si pone in continuità con il documento dell’autorità anticorruzione (fermo restando, ovviamente, che le norme ultime citate non potranno essere richiamate espressamente visto che non sono ancora in vigore ma si tratta di disposizioni chiaramente ispirate al buon senso pratico).
Da rammentare che il RUP, previo accordo tra enti, potrà anche accedere ad albi di altre stazioni appaltanti.
L’altra opzione – si tratta di ipotesi equiordinate evidentemente -, probabilmente più frequente visto la “carenza” di albi interni è quella del previo avviso pubblico a manifestare interesse o a presentare la propria migliore offerta.
Le questioni istruttorie poste dall’avviso pubblico
L’aspetto quindi, che con il presente contributo, che si intende focalizzare, è quello relativo non tanto al contenuto dell’avviso pubblico – visto che a tal riguardo è sufficiente verificare le indicazioni delle linee guida ANAC n. 4 (applicabili anche nel periodo emergenziale) che pur non vincolanti rappresentano un modello virtuoso a disposizione del RUP e, come detto, gli stessi schemi del regolamento attuattivo -, ma soprattutto la sua configurazione giuridica e la questione della sua esatta configurazione nell’ambito del procedimento amministrativo contrattuale. Compresi anche gli obblighi di correttezza e buona fede del RUP (rispetto agli operatori potenzialmente interessati).
In relazione alla natura/configurazione giuridica dell’avviso è sufficiente richiamare il recente parere del MIT n. 663/2020 che traccia la differenza tra avviso, appunto, e la costituzione dell’elenco degli operatori (anche sul MEPA).
A tal proposito, nel parere del servizio giuridico del MIT si legge che “le indagini di mercato possono svolgersi attraverso avviso per manifestazione di interesse o consultazione di elenchi di operatori economici. La costituzione dell’elenco di operatori, invece, è preceduto da un Bando di Abilitazione come nel caso del Mepa o da un Avviso pubblico per la formazione di un Elenco ai sensi dell’art. 36 co. 7” del Codice dei contratti.
Sempre nell’ambito del parere in commento si prosegue rilevando, quanto “alla differenza tra bando di gara (ovvero richiesta di offerta) e avviso di manifestazione di interesse (richiesta di candidatura)” che “la maggiore/ minore complessità dell’atto è correlata anche al minore/maggiore importo dell’appalto” e lo stesso “bando Mepa rappresenta un Avviso pubblico per la formazione di un Elenco ai sensi dell’art. 36 co. 7, che consente alle stazioni appaltanti di consultare gli operatori economici così selezionati con RDO, TD, oppure ODA, a seconda degli importi dell’affidamento”.
L’avviso pubblico, quindi, è finalizzato ad interrogare il mercato e nella sua accezione più logica mira ad ottenere candidature per l’eventuale prossima competizione semplificata.
E’ altresì vero, che in funzione di una più ampia semplificazione della procedura di affidamento il RUP potrebbe ben strutturare anche un avviso pubblico a presentare la migliore offerta senza innestare il successivo invito.
In ogni caso il RUP deve ammettere la partecipazione – finanche nella forma della presentazione di “semplici” candidature – ai soli operatori in possesso dei requisiti generali/speciali o che gli acquisissero entro il termine per presentare la candidatura o la stessa offerta.
Ciò annotato, in tema di funzione dell’avviso pubblico e da qui discende, come si vedrà più avanti, anche la risposta alla domanda sulla esatta collocazione dell’avviso ovvero se lo stesso si collochi prima o dopo la determina a contrarre.
Aspetto, questo, evidentemente, di significativa attualità considerato il momento del decorso del termine entro cui il RUP – con i provvedimenti emergenziali (legge 120/2020) – deve giungere ad aggiudicare l’appalto a pena di potenziale responsabilità erariale.
Si rammenta infatti che nel sotto soglia, per appalti inferiori ai 150mila euro e per servizi/forniture inferiori a 75mila euro, il RUP deve giungere ad aggiudicazione entro 2 mesi dalla data di adozione dell’atto che avvia il procedimento amministrativo contrattuale ovvero dalla determina a contrarre (occorre tener distinto come tante volte ribadito l’avvio del procedimento amministrativo contrattuale dall’atto che avvia la procedura di affidamento ovvero bando/lettera di invito).
Nell’ulteriore ambito sotto soglia, come noto, e quindi dagli importi appena richiamati fino all’intero sotto soglia comunitario (ex art. 35 del Codice) il RUP deve giungere ad aggiudicazione (almeno quella non efficace perché condizionata dalla verifica positiva sul possesso dei requisiti) entro 4 mesi dalla data di avvio del procedimento amministrativo contrattuale ovvero, come appena detto, dalla data di adozione della determina a contrarre.
Per le ragioni suesposte (ed in specie per l’aspetto legato alla potenziale responsabilità per danni erariali) è quindi di estrema importanza chiarire, sotto il profilo pratico/operativo se l’avviso si situa a monte della determina a contrarre o solo successivamente.
In relazione alla natura/configurazione giuridica dell’avviso è sufficiente richiamare il recente parere del MIT n. 663/ 2020 che traccia la differenza tra avviso, appunto, e la costituzione dell’elenco degli operatori (anche sul MEPA).
L’avviso negli appalti di beni/servizi dopo la legge “Sblocca cantieri” ed i provvedimenti emergenziali
Come si è rilevato, quindi, una prima questione istruttoria è quella dell’avviso pubblico se risulti (o meno) realmente necessario per una individuazione oggettiva e trasparente degli operatori economici.
La risposta è ovviamente positiva: una scelta discrezionale risulterebbe chiaramente foriera di molteplici contenziosi con interruzione del procedimento ed enfatizza gli obblighi del RUP di motivare le proprie scelte.
Il servizio di supporto del MIT (con parere 524/2019) nel rispondere ad un quesito posto subito dopo l’entrata in vigore del DL 32/2019 convertito con legge 55/2019 cd. Sblocca cantieri, a cui si deve l’infelice previsione degli affidamenti diretti “mediati” ex comma 2 lett. b) dell’articolo 36 del Codice dei contratti – ha definitivamente chiarito che la scelta discrezionale degli operatori può avvenire – in ambito di procedure negoziate solo nel caso della “nuova formulazione della lettera b) dell’art. 36 a seguito delle modifiche di cui alla legge 14/06/2019 n. 55” visto che “la disposizione prevede per i lavori un’ipotesi di affidamento diretto senza necessità di avviso pubblico, disponendo la valutazione di tre preventivi, ove esistenti”. Da notare, invece, che l’ANAC ha sempre sostenuto, in ogni caso, la necessità di pubblicare un avviso al fine della individuazione dei tre operatori il cui preventivo è oggetto di valutazione.
Nelle altre ipotesi di procedura negoziata, invece, e ciò vale anche per quanto attiene alle nuove fattispecie utilizzabili in deroga nel periodo emergenziale, il RUP non si può discostare dalla pubblicazione dell’avviso pubblico ovvero non può scegliere discrezionalmente gli operatori da invitare alla competizione.
In questo senso, sempre nel parere 524/2019 – si ripete applicabile anche oggi con riferimento ai procedimenti emergenziali –, il servizio di supporto giuridico alle stazioni appaltanti del MIT precisa che “Relativamente ai servizi e forniture, la stessa disposizione di cui all’articolo 36 comma 2 lettera b), al fine di individuare almeno cinque operatori economici prevede il ricorso alle indagini di mercato o agli elenchi di operatori, e pertanto la necessità di ricorrere a preventive forme di pubblicità (avviso pubblico) oppure il ricorso ad elenchi di operatori economici già costituiti e gestiti dalla stazione appaltante”.
Ciò consente, pertanto, di risolvere la prima questione istruttoria sulla esigenza di avviare l’interrogazione del mercato con l’avviso pubblico.
Nell’ulteriore ambito sotto soglia, come noto, e quindi dagli importi appena richiamati fino all’intero sotto soglia comunitario (ex art. 35 del Codice) il RUP deve giungere ad aggiudicazione (almeno quella non efficace perché condizionata dalla verifica positiva sul possesso dei requisiti) entro 4 mesi dalla data di avvio del procedimento amministrativo contrattuale ovvero, come appena detto, dalla data di adozione della determina a contrarre.
La collocazione dell’avviso pubblico
In tema di esatta collocazione dell’avviso pubblico sono ipotizzabili due differenti soluzioni e, come si vedrà, una delle quali mal si adegua alle semplificazioni richieste dalla legge 120/2020 (e, in aggiunta, anche “frustranti” rispetto alla questione della potenziale responsabilità erariale del RUP per tardiva, ed al lui imputabile, aggiudicazione nel caso in cui vengano “dimostrati” danni erariali).
Il RUP, sotto il profilo pratico potrebbe procedere con un avviso pubblico approvato – nel suo schema generale con sintesi delle clausole/disposizioni principali e prenotazione dell’impegno di spesa – con determina a contrarre. Allora non v’è dubbio che il termine indicato dal legislatore (art. 1, comma 1 della legge 120/2020) prende avvio da tale situazione.
Sotto il profilo concreto però il RUP non deve sottovalutare che oggettivamente l’avviso pubblico a manifestare interesse potrebbe anche concludersi con un “nulla di fatto” oppure – sempre nel rigoroso rispetto della correttezza e buona fede – il RUP potrebbe anche suggerire una diversa soluzione operativa, piuttosto che l’appalto, una decisione di procedere in “economia” e quindi con una gestione interna.
La seconda opzione è quella preferibile ovvero far precedere l’escussione dal mercato dal solo avviso pubblico senza previa adozione della determina a contrarre.
Questa è la soluzione già prospettata dall’ANAC con le linee guida n. 4 che ben si attaglia anche alle nuove procedure declinate nella legge 120/2020.
Secondo l’ANAC il corretto procedimento è caratterizzato dalla previa escussione del mercato, con avviso pubblico in cui si chiarisce anche l’intensità della richiesta delle candidature e le risultanze di tale escussione/interrogazione andranno poi declinate nella determina a contrarre (e quindi atto di avvio del procedimento con conseguente approvazione dello schema della lettera di invito il cui invio determina avvio della procedura di affidamento).
In questo senso, pertanto, si gestiscono in modo corretto i tempi di affidamento su cui il legislatore emergenziale (per intendersi il legislatore del DL 76/2020 e della successiva legge di conversione 120/2020) ha focalizzato la propria attenzione imponendo termini di aggiudicazione contingentati a pena di responsabilità erariale per il RUP.
In tema di esatta collocazione dell’avviso pubblico sono ipotizzabili due differenti soluzioni e, come si vedrà, una delle quali mal si adegua alle semplificazioni richieste dalla legge 120/2020 (e, in aggiunta, anche “frustranti” rispetto alla questione della potenziale responsabilità erariale del RUP per tardiva, ed al lui imputabile, aggiudicazione nel caso in cui vengano “dimostrati” danni erariali).
Avviso a presentare la propria migliore offerta
Nel caso invece, sempre nel segno della maggiore semplificazione e tempestività del procedimento amministrativo contrattuale e conseguente procedura di affidamento, il RUP decida piuttosto che pubblicare un avviso “esplorativo” di pubblicare un avviso (sorta di bando informale) per ricevere non candidature ma direttamente le offerte è corretto che il procedimento abbia già la “copertura” finanziaria quindi, in questo caso, a sommesso parere, è bene che tale avviso – avendo una funzione completamente diversa dal classico avviso pubblico a manifestare solo l’interesse a partecipare alla competizione venga approvato con la classica determina a contrarre (che conterrà anche la prenotazione dell’impegno di spesa).
Criterio della rotazione e dell’adeguata dislocazione territoriale
L’ulteriore questione istruttoria che si pone nella procedura negoziata, nel provvedimento emergenziale in commento, è quella dei vincoli posti dalla necessità di applicare la rotazione e di strutturare gli inviti assicurando una adeguata dislocazione territoriale (ergo occorre che il RUP eviti una concentrazione territoriale degli inviti).
In relazione all’applicazione dell’alternanza e quindi al divieto, di principio, di reinvitare l’affidatario o soggetti già invitati per affidamento di una analoga prestazione – salvo adeguatissima motivazione – rimangono fermi i recenti approdi dell’ANAC, del MIT e, ovviamente, della giurisprudenza.
Innanzi ad una procedura “sostanzialmente” aperta (con ammissione di ogni candidatura o offerta) ad ogni operatore in possesso dei requisiti (o che gli acquisisse prima della scadenza dei termini per presentare candidatura o offerta) il problema della rotazione non si pone – ed allo stesso modo non dovrebbe porsi per quanto concerne la provenienza territoriale.
Diversa è la questione istruttoria nel caso in cui, il RUP decidesse di procedere con scelte discrezionali, in questo caso la deroga alla rotazione dovrà essere adeguatamente motivata e deve essere assicurata la dislocazione territoriale.
Un suggerimento pratico/operativo riguardo alla scelta è che il RUP, anche in questo caso, deve assicurare oggettività e trasparenza pertanto potrebbe – al fine anche di scremare la partecipazione – pur con un avviso sostanzialmente aperto su questo, innestare l’estrazione casuale (chiarendo a monte se almeno il pregresso affidatario possa o meno partecipare) e, per quanto concerne l’obbligo di evitare la concentrazione territoriale potrebbe procedere con una suddivisione – a monte del territori (per macro aree geografiche) e dopo questa operazione innestare l’estrazione assicurando la scelta con numero uguale di operatori da ogni macro area territoriale preventivamente individuata (e anticipata già in fase di avviso pubblico).
In questo modo gli inviti rispetteranno l’indicazione del legislatore.
L’ulteriore questione istruttoria che si pone nella procedura negoziata, nel provvedimento emergenziale in commento, è quella dei vincoli posti dalla necessità di applicare la rotazione e di strutturare gli inviti assicurando una adeguata dislocazione territoriale (ergo occorre che il RUP eviti una concentrazione territoriale degli inviti).
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