Le procedure di gara telematiche: vantaggi e aspetti problematici

Inquadramento normativo

L’ampio uso degli strumenti ICT nell’ambito degli affidamenti pubblici è uno dei principali obiettivi delle Direttive europee del 2014 e del nostro Codice degli appalti pubblici.

Molteplici sono infatti le disposizioni contenute nel D. Lgs. n. 50 del 2016 che si prefiggono lo scopo di introdurre la digitalizzazione delle gare, ovvero nuove modalità di comunicazione e contenuti telematici da impiegare nelle procedure di affidamento, con un conseguente, progressivo abbandono del cartaceo.

In particolare, l’art. 58 del Codice, rubricato <<Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione>> dispone che <<ai sensi della normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale, nel rispetto dell’articolo 52 e dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure, le stazioni appaltanti ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice. L’utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza (…)>>.

L’altra disposizione fondamentale in tema di procedure telematiche è l’art. 40 del Codice, che impone l’obbligo di utilizzare i mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione, secondo le modalità previste dal CAD, obbligo divenuto generale a decorrere dal 18 ottobre 2018.

Occorre osservare che l’obbligo imposto dall’art. 40 è sicuramente adempiuto laddove le stazioni appaltanti espletino le procedure in modalità interamente telematica avvalendosi di piattaforme telematiche di negoziazione o di acquisto. D’altro canto, tale obbligo non impone il ricorso alle piattaforme telematiche, considerandosi lo stesso adempiuto anche se la stazione appaltante si limiti a ricevere e trasmettere la documentazione e le informazioni di gara mediante mezzi elettronici. In altri termini, il ricorso obbligatorio a mezzi di comunicazione elettronici non implica necessariamente che le stazioni appaltanti effettuino anche il trattamento e la valutazione elettronici delle offerte. Tanto ciò è vero che l’art. 37, comma 2 del Codice stabilisce che, in caso di indisponibilità di strumenti telematici di negoziazione propri o delle Centrali di committenza, le stazioni appaltanti possano operare mediante lo svolgimento di procedure ordinarie.

Altra importante disposizione sul tema è l’art. 44, rubricato <<Digitalizzazione delle procedure>>, in base al quale, con apposito decreto interministeriale e sentita l’AGID, <<sono definite le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni (…)>>.

Lo scopo è quello di garantire procedure più spedite, perché improntate alla massima collaborazione tra enti e ad una ampia interoperabilità dei sistemi, nonché volte alla trasparenza e alla massima semplificazione.

Strettamente correlata all’obbligo di utilizzo esclusivo di mezzi di comunicazione elettronici nelle procedure di affidamento, è la norma contenuta nell’art. 52 del Codice, che prescrive che tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni, da eseguirsi mediante mezzi di comunicazione elettronici, debbano impiegare strumenti che abbiano <<carattere non discriminatorio, siano comunemente disponibili e compatibili con i prodotti TIC generalmente in uso e non limitino l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione>>. La medesima disposizione prevede alcune deroghe all’obbligo sancito dall’art. 40. In particolare, tale obbligo non sussiste quando:

a) a causa della natura specialistica dell’appalto, l’uso di mezzi di comunicazione elettronici richiederebbe specifici strumenti, dispositivi o formati in genere non disponibili;

b) i programmi in grado di gestire i formati di file, adatti a descrivere l’offerta, utilizzano formati non aperti o non generalmente disponibili;

c) l’utilizzo di mezzi di comunicazione elettronici richiederebbe attrezzature specializzate per ufficio non comunemente disponibili alle stazioni appaltanti;

d) i documenti di gara richiedono la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non può essere trasmesso per mezzo di strumenti elettronici;

e) l’uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è necessario per ragioni di sicurezza o per la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile che richiedono un livello particolarmente elevato di protezione.

Le procedure di gara telematiche trovano il loro fondamento normativo negli artt. 44 e 58 del Codice dei contratti pubblici e rispondono all’esigenza di garantire procedure più celeri e semplificate, nel rispetto dell’integrità e segretezza delle offerte e del principio di trasparenza.

Finalità e vantaggi dell’impiego delle modalità telematiche di espletamento delle procedure di gara

Il principale scopo dell’ampia diffusione delle procedure telematiche di gara va ricercato nella volontà di semplificare al massimo le procedure, standardizzandole e rendendole più spedite grazie all’immediatezza delle comunicazioni elettroniche rispetto a quelle tradizionali.

In una procedura gestita interamente in modalità telematica, secondo quanto precisato dal citato art. 58 del Codice, il sistema telematico deve creare ed attribuire in via automatica a ciascun operatore economico che partecipa alla procedura un codice identificativo personale attraverso l’attribuzione di user ID e password per accedere e operare all’interno del sistema. La corretta ricezione delle offerte sarà notificata in via elettronica a ciascun concorrente e, a conclusione della procedura, il sistema telematico produrrà in automatico la graduatoria. Esso dovrà altresì garantire l’accessibilità da parte delle persone con disabilità.

Altra importante finalità della digitalizzazione delle procedure va ravvisata nella maggior garanzia che la stessa offre in termini di integrità e sicurezza delle offerte, nonché di tracciabilità di tutte le operazioni compiute nel corso della procedura. Le offerte presentate in una gara telematica sono infatti firmate digitalmente, spesso munite di marcatura temporale, che è un processo informatico che coinvolge un soggetto certificatore terzo, che consente di stabilire l’esistenza di un documento informatico a partire da un certo istante e di garantirne la validità nel tempo. Firma digitale e marca temporale sono tutti accorgimenti che consentono alla stazione appaltante di verificare che le offerte caricate nella piattaforma telematica non siano state in alcun modo modificate e di avere una traccia certa del momento in cui le stesse siano state firmate e caricate e, dunque, formalmente presentate. Inoltre, il sistema tiene traccia di tutte le operazioni compiute dagli operatori economici in fase di presentazione delle offerte e dalla stazione appaltante in ogni fase della procedura, informazioni queste che potrebbero rivelarsi molto utili in caso di eventuali contenziosi.

La tracciabilità delle operazioni, a sua volta, è garanzia di trasparenza dell’azione amministrativa ed utile strumento per prevenire la corruzione. Il rispetto dell’integrità dei dati e delle informazioni prodotte in una gara e la garanzia di riservatezza delle offerte sono infatti due dei principali strumenti per scongiurare eventuali fenomeni corruttivi. Sotto questo profilo, assumono rilievo anche la maggiore velocità nello svolgimento delle procedure e la loro standardizzazione mediante strumenti ICT, tutti aspetti che vanno a vantaggio della legalità, perché fanno venire meno alcune delle storture tipiche delle gare, quali la lentezza e l’eccessiva discrezionalità nel loro svolgimento, situazioni che creano terreno fertile per eventuali tentativi di corruzione.

Altro vantaggio di non poco conto delle procedure svolte interamente in modalità telematica è la perdita di rilievo che in esse assume la vicinanza fisica degli addetti ai lavori (funzionari della stazione appaltante, commissari di gara, operatori economici). Di questo aspetto stiamo facendo ora esperienza, mai come prima, a causa dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, che ha investito l’Italia e il mondo intero dagli inizi del 2020 e nella quale siamo ancora – ahimè – impelagati. Come è noto, infatti, a causa delle restrizioni negli spostamenti e degli obblighi di distanziamento sociali imposti a livello governativo e regionale per fronteggiare l’emergenza, che hanno di fatto determinato, da un lato, lo svuotamento degli uffici, nei quali lo smart working è divenuto modalità di lavoro ordinaria, e, dall’altro, il fermo forzato della maggior parte delle imprese, il Governo ha disposto la sospensione di tutti i procedimenti amministrativi, procedure di gare comprese, prima fino al 15 aprile (art. 103 del D.L. n. 18 del 17 marzo scorso) termine poi prorogato al 15 maggio dall’art. 37 del D.L. n. 23 del 8 aprile. Le uniche procedure che potevano essere svolte, a parte quelle urgenti, erano proprio quelle telematiche in quanto non imponevano la vicinanza fisica degli operatori coinvolti.

In merito, l’ANAC, con propria delibera n. 312 del 9 aprile scorso, ha dettato alcune indicazioni operative alle stazioni appaltanti proprio al fine di far fronte alla citata sospensione dei procedimenti cercando di limitare, per quanto possibile, i ritardi nell’azione amministrativa. Al fine infatti di garantire, in ogni caso, la massima partecipazione alla procedura, la pubblicità e la trasparenza delle operazioni di gara, ha stabilito che le stazioni appaltanti, per le procedure di gara già bandite, svolte con modalità non telematiche, avrebbero dovuto valutare la possibilità di svolgere le sedute pubbliche a distanza, ad esempio, in video-conferenza, così come le sedute riservate delle Commissioni. L’ANAC ha poi suggerito di rinunciare al sopralluogo obbligatorio previsto dalla lex specialis di gara nei casi in cui lo stesso non fosse strettamente necessario per la formulazione dell’offerta.

Gli strumenti ICT, durante l’emergenza sanitaria da COVID-19, hanno rivelato tutto il loro potenziale, in quanto le modalità telematiche di svolgimento delle procedure hanno garantito la continuità dell’azione amministrativa ed hanno consentito lo svolgimento delle procedure urgenti senza sospensione.

Anche la giurisprudenza si è espressa in svariate occasioni in merito alle procedure svolte in modalità esclusivamente telematica. Nel prosieguo esamineremo in dettaglio diverse questioni problematiche su cui i giudici amministrativi hanno preso posizione, ma si rileva sin da ora che le procedure telematiche sono state unanimemente considerate conformi ai principi cui deve attenersi l’attività amministrativa: la par condicio dei concorrenti, poiché ciascuno è posto nelle condizioni di partecipare con le stesse modalità alle varie fasi della procedura di gara, la trasparenza e pubblicità in quanto ciascun concorrente ha visibilità di quanto pubblicato nella piattaforma dalla stazione appaltante, di quanto egli stesso ha depositato, nonché dell’effettivo svolgimento delle distinte fasi di gara, ed infine l’imparzialità perché la stazione appaltante mette i concorrenti nelle medesime condizioni di prendere parte alle fasi di gara con le stesse modalità di partecipazione.

Problematiche connesse alle procedure svolte in modalità telematica. La seduta pubblica

Un primo aspetto di possibile difformità delle procedure telematiche rispetto alle procedure ordinarie è la possibile mancata previsione di una seduta pubblica “tradizionale”, con i rappresentanti o delegati dei concorrenti fisicamente presenti alla seduta in cui la Commissione giudicatrice apre le offerte.

Con l’avvento delle procedure di gara telematiche è di fatto venuto meno l’obbligo di svolgere sedute pubbliche per l’espletamento delle fasi di gara. Infatti, il ricorso alle piattaforme web gestite dalle stazioni appaltanti e rese disponibili ai concorrenti mediante, ad esempio, credenziali di accesso riservate, garantisce il pieno rispetto dei principi dell’azione amministrativa – trasparenza e pubblicità in primo luogo – oltre che offrire massima sicurezza e ordine nella conduzione delle fasi di gara, la tracciabilità di ogni atto, l’integrità e l’inviolabilità della documentazione “caricata” dai concorrenti e dalla Stazione appaltante.

Gli ultimi arresti giurisprudenziali vanno proprio nel senso di affermare che la garanzia della integrità delle offerte è insita nella stessa procedura informatica, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico: <<la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura>>[1].

L’assenza di buste e plichi cartacei nell’ambito di una procedura gestita interamente mediante piattaforma informatica consente di garantire maggiormente l’inviolabilità della documentazione presentata da ciascun concorrente, con un evidente vantaggio anche in termini di semplicità e speditezza della procedura medesima. Infatti, l’adozione di adeguate misure di sicurezza informatica antifrode permette alle stazioni appaltanti di evitare o, comunque, di accertare immediatamente e senza possibilità di contestazioni eventuali manomissioni o alterazioni delle offerte caricate sulla piattaforma, che dovrebbero essere pertanto immodificabili, ovvero l’intrusione di terzi non autorizzati.  

Anche il Consiglio di Stato si è pronunciato in merito alla non necessità della seduta pubblica in senso tradizionale nell’ambito delle gare telematiche. Il giudice d’appello[2] ha infatti affermato che <<il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato (…) alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato>>, che sono gli aspetti, di regola, oggetto di controllo da parte del pubblico durante le sedute di apertura delle offerte. Tanto ciò è vero che, nell’art. 58 del Codice sopra esaminato, non è stata disciplinata espressamente alcuna fase pubblica con riferimento alle procedure gestite solo in forma telematica.

Secondo la giurisprudenza, nell’ambito delle gare telematiche, l’espletamento delle sedute pubbliche non è essenziale, in quanto la piattaforma elettronica assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte, indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta sul sistema elettronico, senza possibilità di alterazioni.

Le conseguenze del malfunzionamento della piattaforma telematica e il soccorso istruttorio

E’ esperienza ormai comune che le tecnologie informatiche siano di enorme aiuto nello svolgimento di tutte le attività lavorative quotidiane ma, in caso di malfunzionamento dei sistemi o di eccessivo carico sulle linee, o, ancora peggio, in caso di “caduta” dei sistemi, ci si trovi impossibilitati a completare un lavoro o un’attività. Questo tasto dolente – innato al settore dell’ICT – va affrontato, come è ovvio, anche con riferimento alle procedure di gara telematiche.

Occorre premettere che l’utilizzo di modalità informatiche deve essere “servente” rispetto ai principi regolatori dei procedimenti amministrativi e delle procedure di gara in particolare. Ciò significa che l’uso di mezzi informatici deve agevolare – e non ostacolare – l’ordinato svolgimento delle operazioni di gara. Laddove, a causa di un malfunzionamento del sistema o di altre problematiche di natura tecnica, la presentazione delle offerte diventasse impossibile, l’inadempimento che ne scaturirebbe dovrebbe ricadere sulla stazione appaltante e non sul concorrente, il quale dovrebbe essere rimesso in termini o comunque gli si dovrebbe concedere una sanatoria ai sensi dell’art. 83 del Codice. In tal senso, si è espresso ormai consolidata giurisprudenza sia di merito che di legittimità.

Dalla natura meramente strumentale dell’informatica applicata all’attività della pubblica Amministrazione discende il corollario dell’onere per la stessa di accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, quale contropartita dell’agevolazione che essa trae dalla digitalizzazione delle procedure sotto il profilo organizzativo. In questo senso si è espresso, ad esempio il Consiglio di Stato[3], secondo cui <<incombe sul gestore del sistema predisporre, o comunque consentire, modalità alternative di inoltro delle domande, proprio per ovviare a possibili malfunzionamenti del sistema stesso.In ipotesi dubbie, pertanto, gli effetti devono ricadere sul gestore del sistema; e ciò non solo in applicazione dei principi di par condicio e di favor partecipationis ma anche come ricaduta dell’utilità che la pubblica Amministrazione trae dall’utilizzo di tali più spediti sistemi, fino a configurarsi in capo all’Amministrazione stessa un obbligo di predisporre <<altresì procedure amministrative parallele di tipo tradizionale ed attivabili in via di emergenza, in caso di non corretto funzionamento dei sistemi informatici predisposti per il fisiologico inoltro della domanda>>[4]. 

Anche recentemente, il Consiglio di Stato[5] ha ribadito che <<non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore>>; pertanto, in tutti i casi in cui <<rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara>>.

La giurisprudenza ha chiarito che, in caso di malfunzionamento del sistema informatico, incombe sul gestore dello stesso predisporre, o comunque consentire, modalità alternative di inoltro delle domande e, laddove l’anomalia del sistema abbia impedito la partecipazione, gli effetti negativi devono ricadere sul gestore del sistema e non sul concorrente, che dovrà essere rimesso in termini.

D’altro canto, è lo stesso Codice che, all’art. 79, comma 5-bis, in tema di fissazione dei termini, prevede che <<nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento>>. Ovviamente, è fondamentale che in caso di sospensione e proroga, la stazione appaltante assicuri che <<fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla>>.

Ciò posto, la scelta di quali forme di pubblicità utilizzare per rendere nota la proroga, oltre alla pubblicazione sul sito istituzionale nella sezione dedicata alla procedura sospesa, nonché dei tempi di sospensione e della durata della proroga è lasciata alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, che in base ad una ponderata considerazione dell’accaduto, ossia della durata e della gravità del disservizio creato dall’anomalia del sistema, deciderà nel modo più adeguato a preservare il diritto alla più ampia partecipazione da parte dei concorrenti e l’imparzialità[6]. 

In caso di files illeggibili o erroneamente caricati sulla piattaforma telematica, la possibilità per la stazione appaltante di non escludere il concorrente ricorrendo al soccorso istruttorio sussiste soltanto se si tratta di documenti inerenti alla fase di verifica della documentazione amministrativa. Nessuna sanatoria sarà ammissibile se i documenti illeggibili afferiscono all’offerta tecnica o economica.

Illeggibilità dell’offerta. Conseguenze differenti a seconda della fase della procedura

Un’altra ipotesi problematica che può verificarsi nelle gare esclusivamente telematiche, purtroppo non infrequente, è quella di caricare in piattaforma, o comunque trasmettere mediante altre modalità elettroniche ammesse dalla stazione appaltante, files, facenti parte dell’offerta, che risultino illeggibili perché danneggiati, o in ogni caso errati perché differenti da quelli richiesti. In tali casi è, in primo luogo, fondamentale capire in quale fase della procedura ci troviamo così da poter inquadrare la situazione problematica nell’alveo delle norme vigenti.

Se il file illeggibile o errato fa parte della documentazione amministrativa (ad esempio, la domanda di partecipazione), si ritiene che la stazione appaltante sia tenuta a ricorrere al soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice e a consentire al concorrente di sanare il vizio della sua offerta, sostituendo il file danneggiato o errato con uno corretto. Ciò in applicazione del consueto principio per cui il soccorso istruttorio è ammesso per sanare eventuali mancanze, incompletezze e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi della domanda e del DGUE, <<con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica>>.

Alla stessa stregua del caso in cui, in una gara cartacea, un concorrente ometta di inserire un documento richiesto nella busta contenente la documentazione amministrativa e venga dalla stazione appaltante rimesso in termini per produrlo proprio in applicazione del soccorso istruttorio, così anche in una gara telematica il concorrente che carichi a sistema per errore un file danneggiato nella documentazione amministrativa deve avere la possibilità, in forza del medesimo principio, di sanare il vizio della documentazione presentata.

In linea con tale interpretazione si è espressa anche la giurisprudenza di merito, che ha messo in luce come <<la peculiarità della procedura telematica le rende possibile la produzione di una copia esatta della propria offerta amministrativa avente data certa in quanto munita di sottoscrizione digitale, elidendo la possibilità che l’offerta possa essere stata medio tempore alterata>>[7]. Ciò costituisce un ulteriore argomento a favore della possibilità di ammettere il soccorso istruttorio, purché ci si trovi in fase di esame della documentazione amministrativa e non dell’offerta tecnica o economica.

Ancora, su un caso analogo, il TAR Puglia[8] osserva che <<in caso di gara in forma telematica il rischio inerente alle modalità di trasmissione (della domanda di partecipazione alla gara) non può far carico che alla parte che unilateralmente sceglie il relativo sistema e ne impone l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che bandisce, organizza e gestisce la gara>>.

Anzi, a dire il vero, a parere di chi scrive il soccorso istruttorio è applicabile in fase di sanatoria di eventuali vizi della documentazione amministrativa chiunque sia il responsabile del vizio, e quindi sia che l’eventuale illeggibilità del file sia ascrivibile a malfunzionamento del sistema o in caso di dubbio in tal senso, sia anche nel caso in cui vi sia stato un semplice errore del concorrente, il quale abbia, ad esempio, caricato a sistema un documento anziché un altro, proprio perché, se ci si trovasse dinanzi ad una procedura tradizionale con offerte cartacee, sarebbero sanabili anche gli errori e le dimenticanze ascrivibili solo al concorrente.

Un discorso totalmente differente deve essere fatto per le ipotesi in cui i files illeggibili o erroneamente caricati in piattaforma o altrimenti trasmessi alla stazione appaltante afferiscano all’offerta tecnica o all’offerta economica. Come è noto, infatti, la disciplina del soccorso istruttorio non può essere applicata a tali fasi della procedura in quanto ciò consentirebbe all’offerente, in violazione della par condicio dei concorrenti, di porre rimedio a eventuali carenze dell’offerta successivamente alla scadenza del termine di presentazione della stessa (per espressa previsione dell’art. 83, comma 9 del Codice).

Ad esempio, in un caso affrontato dalla giurisprudenza di merito[9], un concorrente in RTI non ha allegato il modulo dell’offerta economica richiesto dal disciplinare di gara, avendo erroneamente inserito un file totalmente estraneo. La mancata allegazione di un documento richiesto dalla stazione appaltante a pena di esclusione, nelle cui pagine erano contemplate una serie di dichiarazioni di impegno e accettazione da parte dell’offerente, nonché la sottoscrizione in solido di tutti i componenti del raggruppamento ha, quale irrimediabile conseguenza, che tali dichiarazioni risultino omesse. Secondo i giudici, <<correttamente la commissione ha ritenuto che la mancata produzione (…) del documento in questione non si può configurare come una carenza di elemento formale della domanda che sarebbe – ai sensi dell’art. 83 (…) – soggetta a soccorso istruttorio, ma configura proprio un vizio sostanziale dell’offerta e, pertanto, non soggetto a tale istituto>>.

In un’altra ipotesi, la stazione appaltante, a fronte di segnalazioni di difficoltà operative nell’uso della piattaforma telematica prescelta per la presentazione delle domande, aveva ammesso, quale ulteriore modalità di trasmissione dell’offerta, accanto al caricamento sulla piattaforma dei files relativi all’offerta tecnica, muniti di firma digitale, anche la copia degli stessi su supporto digitale (DVD) e la presentazione di questo. I files contenuti nel DVD sono poi risultati illeggibili. I giudici di merito chiamati a decidere[10] hanno in tal caso ritenuto che la decisione della stazione appaltante di consentire ai concorrenti di presentare l’offerta tecnica, in alternativa, su supporto elettronico (DVD) non escludeva <<che fosse comunque esigibile, da parte dei concorrenti stessi, una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, qualunque fosse la modalità prescelta. Questa decisione non può, infatti, certo comportare l’imputazione, in capo alla Stazione appaltante, dei rischi derivanti dall’uso del modello informatico>>. I giudici hanno posto l’accento sul fatto che <<dopo aver trasferito l’offerta su DVD e prima di effettuare la trasmissione dello stesso, (l’impresa concorrente, ndr) avrebbe dovuto accertarne, secondo le regole dell’ordinaria diligenza, l’integrità e la leggibilità, proprio in considerazione del possibile verificarsi di inconvenienti legati al possibile deterioramento dei documenti digitali trasmessi. Di conseguenza, l’illeggibilità del file è ascrivibile a sua responsabilità ed essa è chiamata a risponderne>>.

Peraltro, siamo in fase di valutazione dell’offerta tecnica, nella quale nessun soccorso istruttorio può essere ammesso, pena la violazione della par condicio dei concorrenti. <<Nel caso di specie, (…) – conclude il TAR – parte ricorrente non ha fornito la prova che l’illeggibilità del DVD contenente la sua offerta tecnica sia dipesa da una causa del tutto estranea alla sua sfera e ad essa non riconducibile, tale da giustificare la concessione di un termine, da parte della Stazione appaltante, per presentare una nuova offerta>>.

Posizioni altalenanti, invece, sono state assunte dalla giurisprudenza con riferimento alla peculiare questione della marcatura temporale. In un caso in cui l’offerta economica mancava di firma digitale ma presentava la marcatura temporale anch’essa richiesta dalla lex specialis di gara, i giudici di merito[11] hanno affermato che <<la marcatura temporale è un servizio specificamente volto ad associare data e ora certe e legalmente valide ad un documento informatico, consentendo, quindi, di attribuirgli una validazione temporale opponibile a terzi (…) mentre la firma digitale è idonea al diverso ed ulteriore scopo di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico>>. Si tratta dunque di strumenti aventi differenti funzioni. Per tale ragione, la mancata apposizione della firma digitale sull’offerta economica, bensì della sola marcatura temporale, consente di attribuire certezza legale esclusivamente alla data e all’ora della formazione del documento, ma non anche alla relativa provenienza ed integrità dello stesso. In altre parole, l’offerta economica è stata presentata dalla ricorrente priva di sottoscrizione e, pertanto, la stazione appaltante non poteva che procedere alla relativa esclusione.

In una situazione analoga, invece – in presenza, tuttavia, di una previsione non univoca nel disciplinare di gara – il Consiglio di Stato[12] ha ritenuto la presenza della marcatura temporale sufficiente a sostituire la firma digitale assente sull’offerta economica, sostenendo che la stessa offerta poteva ritenersi, ragionevolmente ancorché erroneamente, firmata digitalmente, con strumento e procedimento idoneo a far conseguire i medesimi obiettivi sostanziali della firma digitale. Il rappresentante legale dell’impresa concorrente si era infatti accreditato sul portale di gara, aveva scaricato e compilato il modulo dell’offerta economica, lo aveva restituito corredato dalla marca elettronica che egli stesso aveva acquistato dal fornitore Infocert firmandosi digitalmente, marca che lui solo poteva utilizzare e che era associata a lui sulla base della sua firma digitale. Tutti questi elementi hanno fatto propendere il Supremo Collegio per considerare l’offerta economica, inviolabile, integra e certa nella sua provenienza. A questo punto, si è potuto applicare il consolidato orientamento secondo il quale l’inammissibilità di offerte prive di sottoscrizione è esclusa <<quando, in base alle circostanze concrete, l’offerta risulta con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico[13]>>.

La giurisprudenza di merito e di legittimità non ha assunto posizioni univoche con riferimento all’apposizione della marcatura temporale sull’offerta e alla possibilità o meno che la presenza della stessa possa supplire alla totale assenza della sottoscrizione digitale della medesima.

Dott.ssa Alessandra Verde

(Referendaria consiliare presso il Consiglio regionale della Sardegna)

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[1] In tal senso, TAR Abruzzo, Sez. I, 19/01/2019 n. 54); in senso conforme TAR Molise, n. 239 del 10.07.2019.

[2] Consiglio di Stato, Sezione V, 21 novembre 2017, n. 5388. In tal senso anche consolidata giurisprudenza di merito: TAR Veneto, Sezione III 13 marzo 2018; n. 307; TAR Puglia, Bari, Sezione III, 2 novembre 2017, n. 1112; TAR Sardegna, Sezione I, 29 maggio 2017 n. 365.

[3] n. 5136 del 7.11.2017, IV sezione.

[4] In senso conforme anche TAR Roma, Sez. III, 11.01.2018 n. 299.

[5] Sent. n. 86 del 7 gennaio 2020. In senso conforme anche Cons. Stato V sezione, n. 7922 del 20.11.2019, Cons. Stato III sezione, n. 481 del 25.01.2013.

[6] In tal senso, TAR Basilicata, Potenza, sent. n. 37 del 9 gennaio 2020.

[7] TAR Lazio, Roma, sent. n. 11022 del 17.09.2019. In senso conforme TAR Lombardia, Milano, sent. n. 40 del 09.01.2019.

[8] TAR Puglia, Lecce, sent. n. 977 del 10.06.2019.

[9] TAR Lazio, Roma, sent. n. 2076 del 17.02.2020.

[10] TAR Lazio, Roma, sent. n. 1322 del 30.01.2020.

[11] TAR Lazio, Roma, sent. n. 8605 del 02.07.2019. 

[12] Cons. Stata, III sez., sent. n. 1963 del 19.03.2020.

[13] Cons. Stato, sent. n. 4881/2016.