Le procedure di scelta del contraente nel nuovo codice appalti: continuità ed innovazione

1. Premesse

Obiettivo del presente contributo è fornire un quadro generale di analisi in ordine alle disposizioni che il Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito, il “Nuovo Codice Appalti”) dedica al tema delle procedure di scelta del contraente.

Si procederà, dunque, ad esaminare in particolare le norme del Nuovo Codice Appalti, che recepiscono le disposizioni di cui alla Direttiva 2014/24/UE, articoli da 27 a 32, e in particolare:

• PARTE II – CONTRATTI DI APPALTO PER LAVORI SERVIZI E FORNITURE (cd. settori ordinari)

• TITOLO III – PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

• CAPO II – PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE PER I SETTORI ORDINARI – art. 59 (Scelta delle procedure) – art. 60 (Procedura aperta) – art. 61 (Procedura ristretta) – art. 62 (Procedura competitiva con negoziazione) – art. 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) – art. 64 (Dialogo competitivo) – art. 65 (Partenariato per l’innovazione).

Ai sensi dell’art. 3 lettera rrr) del Nuovo Codice Appalti per «procedure di affidamento» e «affidamento» si intendono «l’affidamento di lavori, servizi o forniture o incarichi di progettazione mediante appalto; l’affidamento di lavori o servizi mediante concessione; l’affidamento di concorsi di progettazione e di concorsi di idee».

Tra le procedure di affidamento si annoverano le procedure definite allo stesso art. 3 citato alle lettere: «sss) «procedure aperte», le procedure di affidamento in cui ogni operatore economico interessato può presentare un’offerta»; «ttt) «procedure ristrette», le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice»; «uuu) «procedure negoziate», le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto»; «vvv) «dialogo competitivo», una procedura di affidamento nella quale la stazione appaltante avvia un dialogo con i candidati ammessi a tale procedura, al fine di elaborare una o più soluzioni atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle quali i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte; qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a tale procedura»

Le procedure di scelta del contraente sono, dunque, numerose ma per le stesse opera il principio di tassatività affermato dalla Corte di Giustizia UE con riferimento all’art. 28 della Direttiva 2004/18/UE ma che conserva piena applicabilità anche alle nuove direttive in materia di appalti («le procedure di aggiudicazione degli appalti che gli Stati membri sono autorizzati ad utilizzare sono elencate tassativamente all’art. 28 di tale direttiva. (…) L’aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva», cfr. Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009 C-299/2008).

La Legge 28 gennaio 2016 n. 11 (delega al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014) ribadisce il principio di tassatività delle procedure di scelta del contraente quando prescrive «semplificazione e riordino del quadro normativo vigente allo scopo di predisporre procedure non derogabili riguardanti gli appalti pubblici e i contratti di concessione e di conseguire una significativa riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara e alla realizzazione delle opere pubbliche» (art. 1, lett. e)).

In termini generali si osserva che nel Nuovo Codice Appalti, di recepimento del cd. “pacchetto direttive appalti-concessioni” del 2014 (direttive 2014/23/UE sui contratti di concessione, 2014/24/UE sugli appalti pubblici settori “ordinari” e 2014/25/UE sugli appalti pubblici settori “speciali” del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014) la materia delle procedure di gara presenta sia aspetti di continuità sia aspetti di novità rispetto alla disciplina precedente.

In particolare, per quanto riguarda gli aspetti di continuità è sufficiente richiamare i modelli

• della procedura aperta (art. 27 della direttiva 2014/24/UE – oggi art. 60 del Nuovo Codice Appalti;

• della procedura ristretta (art. 28 della direttiva 2014/24/UE – oggi art. 61 del Nuovo Codice Appalti;

• della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando (art. 32 della direttiva 2014/24/UE – oggi art. 63 del Nuovo Codice Appalti)

che il Legislatore europeo del 2014 ha mantenuto senza particolari innovazioni rispetto alla disciplina delle direttive del 2004, limitandosi talvolta ad aderire agli orientamenti giurisprudenziali medio tempore formatosi sul punto.

Con riferimento, invece, agli aspetti di novità, occorre evidenziare:

• l’ampliamento del ruolo decisionale rimesso alle amministrazioni aggiudicatrici;

• l’introduzione di procedure di aggiudicazione del tutto nuove rispetto al passato, volte a consentire alle amministrazioni di individuare in modo più puntuale ed efficace le proprie esigenze operative (Procedure competitive con negoziazione / Partenariati per l’innovazione).

Nel D.Lgs. n. 50/2016, di recepimento del cd. “pacchetto direttive appalti-concessioni” del 2014, la materia delle procedure di gara presenta sia aspetti di continuità sia aspetti di novità rispetto alla disciplina precedente.

Nel prosieguo del presente contributo, dopo aver svolto un’analisi generale sull’art. 59 del Nuovo Codice Appalti (relativo in generale alla materia della scelta delle procedure, recando alcune novità rispetto al precedente art. 54 del D.Lgs. n. 163/2006, verrà svolto un esame puntuale delle singole tipologie di procedura, esaminandone gli aspetti di continuità e di novità rispetto alla disciplina previgente.

Per praticità espositiva, si fornisce di seguito un prospetto di sintesi dei modelli di procedure di aggiudicazione nella nuova disciplina (Direttiva 2014/24/UE – D.Lgs. n. 50/2016) rispetto a quella previgente (Direttiva 2004/18/CE – D.Lgs. n. 163/2006):

2. La scelta delle procedure – art. 59 del Nuovo Codice Appalti

L’art. 59 del Nuovo Codice Appalti, rubricato “Scelta delle procedure”, recepisce in modo piuttosto fedele l’art. 26 della Direttiva 2014/24/UE:

• al comma 1 individua le procedure azionabili nei “settori ordinari”;

• al comma 2 individua i presupposti ricorrendo i quali  le stazioni appaltanti possono fare ricorso alla procedura competitiva con negoziazione e al dialogo competitivo;

• ai commi 3 e 4 definisce le nozioni di “offerta irregolare” e di “offerta inammissibile”;

• al comma 5 indica le ipotesi in cui la procedura è avviata con pubblicazione di un bando (art. 71) ovvero di un avviso di preinformazione (art. 70).

Con esplicito riferimento agli aspetti di novità della nuova disciplina, al comma 1 dell’art. 59 occorre segnalare la previsione secondo cui diviene del tutto eccezionale il ricorso alla figura dell’appalto integrato il quale rappresentava una modalità tipica di affidamento nel previgente sistema di cui al D.Lgs. n. 163/2006. In particolare, oggi «è vietato il ricorso all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità».

Come detto il comma 2 dell’art. 59 individua quei presupposti alla cui presenza le amministrazioni possono utilizzare le procedure competitive con negoziazione (art. 62) e il dialogo competitivo (art. 64).

Tale possibilità è ammessa in due ipotesi:

A) a fronte di situazioni in cui è difficile individuare l’oggetto della prestazione per:

i) impossibilità di ricorrere a soluzioni immediatamente disponibili;

ii) necessità di progettazioni o soluzioni innovative;

iii) impossibilità di stabilire con precisione le specifiche tecniche delle lavorazioni;

B) a fronte di situazioni in cui una precedente gara svolta con procedura aperta o ristretta abbia prodotto soltanto offerte irregolari o inammissibili (ma in questo caso occorre che la procedura sia ai soli concorrenti che avevano partecipato alla precedente procedura).

Proseguendo nell’esame della norma, il comma 3 dell’art. 59 prevede che «sono considerate irregolari le offerte non conformi a quanto prescritto nei documenti di gara». A tale riguardo occorre evidenziare che la norma in questione non risulta coordinata con l’art. 83 del medesimo Nuovo Codice Appalti il quale ammette che le stazioni appaltanti possano far ricorso all’istituto del soccorso istruttorio anche per le offerte che presentivo irregolarità essenziali.

Il comma 4 dell’art. 59 indica invece che «sono considerate inammissibili le offerte:

a) che sono state presentate in ritardo rispetto ai termini indicati nel bando o nell’avviso con cui si indice la gara;

b) in relazione alle quali la commissione giudicatrice ritenga sussistenti gli estremi per informativa alla Procura della Repubblica per reati di corruzione o fenomeni collusivi;

c) che l’amministrazione aggiudicatrice ha giudicato anormalmente basse;

d) che non hanno la qualificazione necessaria;

e) il cui prezzo supera l’importo posto dall’amministrazione aggiudicatrice a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto».

Per quanto concerne le modalità per l’indizione della gara, il comma 5 dell’art. 59 – riproducendo senza sostanziali novità le previsioni di cui al D.Lgs. n. 163/2006) stabilisce che:

● IN VIA ORDINARIA la procedura viene indetta mediante la pubblicazione di un bando di gara;

● IN VIA DEROGATORIA (e nei soli casi di procedura ristretta e di procedura competitiva con negoziazione),

la procedura può essere indetta con un avviso di preinformazione (art. 70, commi 2 e 3).

In questi casi – come previsto nella disciplina previgente – la stazione appaltante pubblica l’avviso di preinformazione con riferimento al quale i concorrenti interessati manifestano il proprio interesse e, dunque, la stazione appaltante invita questi ultimi a confermare per iscritto l’interesse già manifestato.

Con il D.Lgs. n. 50/2016 è del tutto eccezionale il ricorso alla figura dell’appalto integrato il quale rappresentava una modalità tipica di affidamento nel previgente sistema di cui al D. Lgs. n. 163/2006

3. Procedure di scelta del contraente: la procedura aperta – art. 60 del Nuovo Codice Appalti

Tra le procedure di scelta del contraente, l’art. 60 del Nuovo Codice Appalti, rubricato “Procedura aperta”, recepisce le previsioni di cui all’art. 27 della Direttiva 2014/24/UE, riprendendo gran parte delle previsioni già contenute nel D.Lgs. n. 163/2006 (artt. 55 e 70) ma con uno spirito innovatore: fra gli aspetti di novità si segnala infatti che il Nuovo Codice Appalti riunisce in un unico articolo le disposizioni relative sia allo svolgimento della procedura aperta – in cui «qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara» – sia ai termini per la ricezione delle offerte. A tale riguardo, l’art. 60 del Nuovo Codice Appalti dispone che:

• in caso di gara indetta con la pubblicazione di un bando, il termine minimo per la ricezione delle offerte è pari a 35 giorni (mentre nel sistema del D.Lgs. 163/2006 il termine era pari a 52 giorni)

• in caso di gara indetta con la pubblicazione di un avviso di preinformazione, il termine minimo per la ricezione delle offerte è pari a 15 giorni (mentre nel sistema del D.Lgs. 163/2006 il termine era pari a 22 giorni).

In questo caso, per potersi fruire della riduzione dei termini, è però necessario che l’avviso di preinformazione sia stato pubblicato da almeno 35 giorni.

Il comma 3 dell’art. 60 introduce un’ulteriore elemento di novità rispetto alla disciplina di cui al D.Lgs. n. 163/2006: oggi infatti «le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a 15 giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini stabiliti dal comma 1 non possono essere rispettati». Va da sé che in questo caso la stazione appaltante dovrà fornire un’adeguata motivazione circa le ragioni d’urgenza che l’hanno determinata a non rispettare gli ordinari termini minimi per la ricezione delle offerte.

Con il D.Lgs. n. 50/2016 sono stati modificati i termini per la ricezione delle offerte nella procedura aperta

4. Procedure di scelta del contraente: la procedura ristretta – art. 61 del Nuovo Codice Appalti

Tra le procedure di scelta del contraente, l’art. 61 del Nuovo Codice Appalti, rubricato “Procedura ristretta”, recepisce le previsioni di cui all’art. 28 della Direttiva 2014/24/UE, riprendendo gran parte delle previsioni già contenute nel D.Lgs. n. 163/2006 (artt. 55 e 70).

La norma in questione riprende lo schema già alla base della previgente disciplina prevedendo in particolare le seguenti 4 fasi:

1) l’avviso di indizione della gara (che indica le informazioni richieste ai fini della selezione qualitativa);

2) la domanda di partecipazione;

3) l’invito alla procedura rivolto a un novero limitato di operatori economici operanti nel mercato di riferimento;

4) la presentazione delle offerte.

Anche nel caso della procedura ristretta, il Nuovo Codice Appalti presenta degli aspetti di novità rispetto alla previgente disciplina di cui al D.Lgs. n. 163/2006 per ciò che riguarda i termini per la ricezione delle offerte in quanto:

• il termine per la presentazione delle domande di partecipazione viene ridotto a 30 giorni (mentre nel sistema del D.Lgs. 163/2006 il termine era di 37 giorni; in casi straordinari e comprovati tale termine può essere ulteriormente ridotto a 15 giorni;

• il termine per la presentazione delle offerte viene anch’esso ridotto a 30 giorni (mentre nel sistema del D.Lgs. 163/2006 il termine era di 40 giorni); in casi straordinari e comprovati tale termine può essere ulteriormente ridotto a 10 giorni.

Interessante è la previsione di cui al comma 5 dell’art. 60 del Nuovo Codice Appalti secondo cui le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali (definite all’art. 3, comma 1 lettera c) del Nuovo Codice Appalti come  «tutte le amministrazioni aggiudicatrici che non sono autorità governative centrali») possono fissare il termine per la ricezione delle offerte di concerto con i candidati selezionati, «purché questi ultimi dispongano di un termine identico per redigere e presentare le loro offerte». Lo stesso comma 5 chiarisce però che «in assenza di un accordo sul termine per la presentazione delle offerte, il termine non può essere inferiore a 10 giorni dalla data di invio dell’invito a presentare offerte».

Con il D.Lgs. n. 50/2016 sono stati modificati anche i termini per la ricezione delle offerte nella procedura ristretta

5. Procedure di scelta del contraente: la procedura competitiva con negoziazione – art. 62 del Nuovo Codice Appalti

Tra le procedure di scelta del contraente, l’art. 62 del Nuovo Codice Appalti, rubricato “Procedura competitiva con negoziazione” recepisce le previsioni di cui all’art. 29 della Direttiva 2014/24/UE.

Tale procedura non era prevista nel “pacchetto direttive appalti” del 2004 e, di conseguenza, non trovava regolamentazione nel D.Lgs. n. 163/2006. Fra i primi commentatori del Nuovo Codice Appalti taluno ha sostenuto che la procedura in questione ha sostituito il precedente istituto della procedura negoziata con previa pubblicazione di un bando di cui all’art. 56 del D.Lgs. n. 163/2006; occorre tuttavia rilevare come tale affermazione sia solo in parte corretta poiché, in realtà, il nuovo istituto della procedura competitiva con negoziazione coniuga sia aspetti della procedura negoziata ex art. 56 del D.Lgs. n. 163/2006 che aspetti del dialogo competitivo di cui al successivo art. 58 del medesimo D.Lgs. n. 163/2006.

In generale la procedura competitiva con negoziazione ha come obiettivo (al pari del dialogo competitivo) di consentire all’amministrazione di acquisire beni, servizi e forniture di contenuto non standardizzato e per la cui acquisizione può risultare determinante una fase di dialogo anche tecnico con i concorrenti/offerenti.

Per quanto riguarda l’iter di svolgimento della procedura competitiva con negoziazione, ai sensi dei commi 1, 2 e 3 dell’art. 62, la procedura ha inizio con la pubblicazione di un avviso di indizione della gara, nel cui ambito vengono indicati: i) l’oggetto dell’appalto; ii) i criteri di aggiudicazione; iii) i requisiti minimi dei concorrenti.

Come specifica il comma 6 dell’art. 62, ogni operatore economico in possesso dei requisiti richiesti può presentare domanda di partecipazione alla procedura.

Al fine di individuare gli operatori la stazione appaltante procede con l’invio degli inviti a partecipare alla procedura: la stazione appaltante può utilizzare i criteri di selezione qualitativa di cui all’art. 91 del Nuovo Codice Appalti.

I concorrenti invitati possono dunque presentare una offerta iniziale (che costituisce la base per la futura negoziazione): da tale momento si avvia, quindi, la fase della negoziazione in senso proprio nell’ambito della quale le stazioni appaltanti, ai sensi del comma 7, «negoziano con gli operatori economici le loro offerte iniziali e tutte le successive da essi presentate». In particolare, come prescrive il comma 9, «nel corso delle negoziazioni le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono la parità di trattamento fra tutti gli offerenti. A tal fine, non forniscono informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri».

Con esplicito riferimento alla fase di negoziazione, il comma 11 dispone che «le procedure competitive con negoziazione possono svolgersi in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando criteri di aggiudicazione specificati nel bando di gara».

A questo punto della procedura la stazione appaltante può richiedere ai concorrenti di formulare le proprie offerte finali: il comma 12, infatti, dispone che «quando le amministrazioni aggiudicatrici intendono concludere le negoziazioni, esse informano gli altri offerenti e stabiliscono un termine entro il quale possono essere presentate offerte nuove o modificate».

Nella fase finale della procedura, la stazione appaltante individua il concorrente con cui stipulare il relativo contatto applicando i criteri di aggiudicazione individuati nell’ambito della lex specialis di gara.

La procedura competitiva con negoziazione non era prevista nel “pacchetto direttive appalti” del 2004 e, di conseguenza, non trovava regolamentazione nel D.Lgs. n. 163/2006.

6. Procedure di scelta del contraente: la procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando – art. 63 del Nuovo Codice Appalti

Tra le procedure di scelta del contraente, l’art. 63 del Nuovo Codice Appalti, rubricato “Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara” recepisce le previsioni di cui all’art. 32 della Direttiva 2014/24/UE, riprendendo gran parte delle previsioni già contenute nel D.Lgs. n. 163/2006 (art. 57). La procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara di cui all’art. 63 del Nuovo Codice Appalti (già disciplinata all’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006) rappresenta la procedura più prossima al modello della “trattativa privata” che si distingueva dalle procedure aperte o ristrette (asta pubblica e licitazione privata) per i seguenti aspetti: sostanziale mancanza di limiti a priori nella scelta del contraente; maggiore libertà di forme; frequente apporto del privato nella predisposizione della disciplina del rapporto.

Il carattere eccezionale del ricorso alle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara e la volontà di limitare il ricorso indiscriminato allo strumento in questione hanno ispirato la previsione di cui al comma 1 dell’art. 63, secondo cui:

• il ricorso a tale tipologia di affidamento ha carattere del tutto tassativo (non è ammesso al di fuori delle ipotesi previste dallo stesso art. 63 «Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi …»);

• l’amministrazione ha l’obbligo di motivare puntualmente la scelta di ricorrere a questa tipologia di affidamento, «dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre».

Aderendo a un orientamento già formatisi in merito all’art. 57 del D.Lgs. n. 163/2006, l’obbligo di motivazione non riguarda soltanto la scelta in se di procedere attraverso la particolare procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ma si estende anche alla scelta relativa agli operatori da invitare alla gara informale. A conforto di tale interpretazione si evidenzia che il comma 2 dell’art. 63 dispone che «le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei».

Con riferimento all’obbligo di motivazione, tenuto conto del carattere eccezionale delle procedure ex art. 57 D.Lgs. n. 163/2006, un consolidato orientamento giurisprudenziale ha stabilito che «la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nella individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza (v. Corte di giustizia CE, 8.4.2008, n. 337/05)» (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 8 gennaio 2013 n. 26). 

Ed ancora, sempre in ambito giurisprudenziale è stato rilevato che «In diritto è sufficiente osservare (sulla scorta di consolidati principi giurisprudenziali, cfr. Corte giust. CE, sez. II, 2 ottobre 2008, n. C-157/06; grande sezione, 8 aprile 2008, n. C-337/05; Cons. St., sez. V, 2 novembre 2011, n. 5837; sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 780; sez. V, 24 aprile 2009, n. 2600; sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3721), che:

a) il ricorso alla trattativa privata (procedura negoziata), nel micro ordinamento di settore (nazionale comunitario), è vicenda assolutamente eccezionale perché lesiva dei valori fondamentali (costituzionali e internazionali) della libertà di impresa, del libero mercato, della trasparenza, della imparzialità dell’azione amministrativa e della buona amministrazione;

b) le disposizioni che consentono il ricorso a tale procedura di affidamento di appalti (e quelle assimilabili: ad es. varianti, atti aggiuntivi ecc.), devono essere interpretate restrittivamente, introducendo ipotesi tassative che costituiscono momento patologico del rapporto contrattuale risolvendosi in affidamenti diretti senza le garanzie delle procedura competitiva;

c) i presupposti applicativi di tale straordinaria procedura devono essere dimostrati in modo rigoroso dalla stazione appaltante e dall’impresa beneficiaria;

d) la portata dell’obbligo di motivazione si declina, coerentemente, nel senso che è la scelta della p.a. di procedere a trattativa che và adeguatamente motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti specifici legali che di volta in volta la giustificano, mentre, qualora l’amministrazione si orienti per la procedura competitiva, non occorre addurre alcuna giustificazione, rientrando ciò nelle normali opzioni che l’ordinamento considera di per sé preferibili, anche quando si verifichino in astratto i presupposti per aggiudicare l’affare mediante procedura negoziata […];»

Passiamo qui di seguito ad indicare i principali aspetti di continuità rispetto alla previgente disciplina di cui al D.Lgs. n. 163/2006. Innanzitutto, come visto, il ricorso alla procedura in questione, considerato  il suo carattere eccezionale e derogatorio, deve essere espressamente e puntualmente motivato dalla stazione appaltante. In generale, comunque, è mantenuto l’impianto originario della disciplina per la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara concernente:

• un nucleo di disposizioni che si applicano a tutte le tipologie di appalti (art. 63, comma 2);

• talune disposizioni che trovano applicazione solo al settore delle forniture (art. 63, comma 3);

• talune disposizioni che trovano applicazione solo al settore dei servizi (art. 63, comma 4);

• talune disposizioni che trovano applicazione solo ai settori dei lavori e dei servizi (art. 63, comma 5).

Per quanto riguarda, invece, gli aspetti di novità rispetto alla previgente disciplina di cui al D.Lgs. n. 163/2006, si segnalano:

• esplicita indicazione dei casi in cui le offerte/domande di partecipazione vengono definite inappropriate così da giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (derogatoria): viene stabilito al comma 2 dell’art. 63 del Nuovo Codice Appalti che « Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata:

a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta. Un’offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l’operatore economico interessato deve o può essere, escluso ai sensi dell’articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’articolo 83 […]». Si evidenzia tuttavia come la suddetta disposizione non sia stata coordinata con la definizione delle offerte irregolari e inammissibili che legittimano la scelta della procedura competitiva con negoziazione e del dialogo competitivo;

• esplicita indicazione dei casi in cui i lavori, i servizi e le forniture possono essere eseguiti da un solo operatore ovvero ai sensi dell’art. 63, comma 3, lettera b qualora «1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica; 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici; 3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale. Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto »;

• è stata eliminata la possibilità di far ricorso alla procedura in esame nel caso di lavori o servizi complementari;

• al comma 6 del’art. 63 del Nuovo Codice Appalti è stabilito che le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici consultando almeno cinque operatori economici (in precedenza potevano essere consultati tre operatori economici): « Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di’ informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei».

Il ricorso alla procedura in questione, considerato  il suo carattere eccezionale e derogatorio, deve essere espressamente e puntualmente motivato dalla stazione appaltante

7. Il dialogo competitivo

L’art. 64 del Nuovo Codice Appalti, rubricato “Dialogo competitivo” recepisce le previsioni di cui all’art. 30 della Direttiva 2014/24/UE, riprendendo gran parte delle previsioni già contenute nel D.Lgs. n. 163/2006 (art. 58).

La figura del dialogo competitivo, come noto, rappresenta uno strumento di aggiudicazione che risponde a esigenze di flessibilità operativa.

Per semplicità espositiva, di seguito si riporta brevemente l’iter di una procedura di dialogo competitivo secondo cui:

• la procedura inizia con la pubblicazione di un bando o di un avviso di indizione della gara (nel cui ambito vengono indicati sia le esigenze perseguite che gli aspetti sui quali si incentrerà la selezione qualitativa) a cui  ogni operatore economico in possesso dei requisiti richiesti può presentare domanda di partecipazione (art. 64, comma 2);

• la stazione appaltante individua gli operatori da invitare alla procedura, utilizzando a tal fine i criteri di selezione qualitativa ex art. 91 del Nuovo Codice Appalti, e procede con l’invio agli inviti;

• inizia la fase di dialogo in cui ai sensi del comma 5 dell’art. 64 «Le stazioni appaltanti avviano con i partecipanti selezionati un dialogo finalizzato all’individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità. Nella fase del dialogo possono discutere con i partecipanti selezionati tutti gli aspetti dell’appalto». Durante la fase di dialogo, ai sensi del comma 6 dell’art. 64 «le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti. A tal fine, non forniscono informazioni che possano avvantaggiare determinati partecipanti rispetto ad altri»

• l’art. 64, comma 9 dispone inoltre che la fase del dialogo termina nel momento in cui la stazione appaltante «è in grado di individuare la soluzione o le soluzioni che possano soddisfare le sue necessità». In particolare, al termine della fase del dialogo, «le stazioni appaltanti invitano ciascuno a presentare le loro offerte finali in base alla soluzione o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. Tali offerte contengono tutti gli elementi richiesti e necessari per l’esecuzione del progetto. Su richiesta della stazione appaltante le offerte possono essere chiarite, precisate e perfezionate. Tuttavia le precisazioni, i chiarimenti, i perfezionamenti o i complementi delle informazioni non possono avere l’effetto di modificale gli aspetti essenziali dell’offerta o dell’appalto, compresi i requisiti e le esigenze indicati nel bando di gara, nell’avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo, qualora le variazioni rischino di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio.

6) la stazione appaltante infine, ai sensi del comma 11 dell’art. 64 valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nella lex specialis di gara, procede e applicano le seguenti disposizioni «a) i documenti alla base delle offerte ricevute possono essere integrati da quanto emerso nel dialogo competitivo; b) su richiesta della stazione appaltante possono essere condotte negoziazioni con l’offerente che risulta aver presentato l’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo al fine di confermare gli impegni finanziari o altri termini contenuti nell’offerta attraverso il completamento dei termini del contratto».

Con riferimento agli aspetti di continuità rispetto alla previgente disciplina di cui al D.Lgs. n. 163/2006, occorre considerare sia la scansione delle fasi di cui si compone la procedura in questione sia il suo carattere eccezionale. Per quanto concerne, invece, gli aspetti di novità rispetto alla previgente disciplina di cui al D.Lgs. n. 163/2006, si segnala che:

• il dialogo competitivo non è più limitato a lavori particolarmente complessi (e ai casi in cui le stazioni appaltanti ritengono che il ricorso alle procedure aperte o ristrette non consenta l’aggiudicazione dell’appalto);

• non è più previsto il parere del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici e del Consiglio Superiore dei Beni Culturali e Paesaggistici (l’art. 58, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 disponeva infatti che «Nel caso di appalti particolarmente complessi, qualora ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l’aggiudicazione dell’appalto, le stazioni appaltanti possono avvalersi del dialogo competitivo conformemente al presente articolo. Il ricorso al dialogo competitivo per lavori è consentito previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, e comunque ad esclusione dei lavori di cui alla parte II, titolo III, capo IV. Per i lavori di cui alla parte II, titolo IV, capo II, è altresì richiesto il parere del Consiglio Superiore dei beni culturali. I citati pareri sono resi entro 30 giorni dalla richiesta. Decorso tale termine, l’amministrazione può comunque procedere».

8. Il partenariato per l’innovazione

L’art. 65 del Nuovo Codice Appalti, rubricato “Partenariato per l’innovazione”, recepisce le previsioni di cui all’art. 31 della Direttiva 2014/24/UE .

Tale procedura è del tutto innovativa: non era prevista nel “pacchetto direttive appalti” del 2004 e, di conseguenza, non trovava regolamentazione nel D.Lgs. n. 163/2006. Le stazioni appaltanti, ai sensi dell’art. 65, comma 1 del Nuovo Codice Appalti, possono ricorrere a questo nuovo strumento «nelle ipotesi in cui l’esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può, in base a una motivata determinazione, essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, servizi o lavori che ne risultano, corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti».

In sostanza si tratta di una procedura a formazione progressiva che consente all’amministrazione, in vari ed articolati steps, di collaborare con le imprese al fine di “creare” ex novo prodotti o servizi non ancora esistenti sul mercato.

Il ricorso a tale procedura consente alle stazioni appaltanti di raggiungere una duplice finalità:

1) sviluppare in collaborazione con gli operatori privati, lavori, servizi o prodotti innovativi, ricorrendo a soluzioni che non sono già disponibili sul mercato;

2) procedere al successivo loro acquisto senza dover esperire una gara distinta.

Per semplicità espositiva, di seguito si riporta brevemente l’iter della procedura in questione che prevede

• una fase preliminare, comunque complessa, che presuppone una chiara definizione delle esigenze dell’amministrazione, la quale, nel bando di gara, dovrà indicare i requisiti minimi in modo sufficientemente preciso da permettere agli operatori di individuare la natura e l’ambito della soluzione proposta;

•   una volta pubblicato il bando di gara o l’avviso di indizione, gli operatori economici possono offrire la propria candidatura ma sarà la stazione appaltante a decidere, sulla base di criteri relativi alla capacità dei candidati nel settore della ricerca e dello sviluppo e nella messa a punto e attuazione di soluzioni innovative, quali soggetti invitare alla selezione qualitativa;

• segue la fase delle negoziazioni che può essere modulata in vari modi e anche a più fasi volte a ridurre progressivamente il numero di concorrenti a condizione che tale opzione sia stata comunque esercitata e manifestata nel bando di gara.

Ricorrendo al partenariato per l’innovazione l’amministrazione può, in vari ed articolati steps, collaborare con le imprese al fine di “creare” ex novo prodotti o servizi non ancora esistenti sul mercato.