Le nuove gare d’ambito per l’affidamento del servizio di distribuzione gas

(DM 20 maggio 2015, pubblicato su GU n. 161 del 14 Luglio 2015)

1. Il regime speciale delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione gas

Nell’ambito della disciplina delle procedure ad evidenza pubblica, le gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale costituiscono un genus particolare in quanto soggette ad un regime speciale.

Il quadro regolatorio attualmente applicabile alla materia delle gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale deriva dall’originario DLgs. 23.5.2000, n. 164 (Decreto Letta) emanato in attuazione della Direttiva comunitaria 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale.

A questo provvedimento cardine finalizzato alla liberalizzazione del mercato interno del gas naturale, ha fatto seguito una serie di provvedimenti attuativi – o comunque connessi – volti all’intera ridefinizione del settore, con l’introduzione di specifiche norme procedurali per la realizzazione delle gare di affidamento del servizio su base territoriale ottimale e dunque d’ambito.

Lo scopo perseguito  è quello di eliminare la moltiplicazione di micro-gare su base territoriale comunale a favore di un sistema di riduzione delle procedure, finalizzate alla selezione di un numero contenuto di gestori in ambiti territoriali ottimali predefiniti su area vasta.

In considerazione di ciò è stato approvato il D.M 19 gennaio 2011 <<Determinazione degli ambiti territoriali minimi nel settore della distribuzione del gas naturale>> che ha fissato il numero degli ambiti territoriali minimi per lo svolgimento delle gare, stabilendo che per ogni ambito si procederà ad effettuare una gara unica, con affidamenti progressivi del servizio in tempi successivi nel  caso in cui  nell’Ambito vi siano scadenze differenziate delle diverse concessioni gas.

Successivamente è stato poi approvato il D.M 21 aprile 2011 <<Disposizioni per governare gli effetti sociali connessi ai nuovi affidamenti delle concessioni di distribuzione del gas naturale>> (c.d. “Decreto Occupazione”) che ha stabilito l’obbligo di assunzione del personale dei gestori uscenti da parte del gestore subentrante, fissandolo per la totalità del personale addetto alla gestione impianti e per una quota parte del personale addetto alle funzioni centrali.

Per quanto attiene agli aspetti procedurali relativi alle modalità di svolgimento delle gare, è stato emanato un apposito Regolamento: il Decreto 12 novembre 2011, n. 226, recante <<Regolamento per i criteri di gara e per la valutazione dell’offerta per l’affidamento del servizio della distribuzione del gas naturale, in attuazione dell’art. 46-bis del D.L. 1° ottobre 2007, n. 159>>.

Di fatto con la riforma generale del settore gas si è proceduto alla riorganizzazione dell’attività di distribuzione su base d’ambito, predefinendo i criteri di remunerazione degli impianti, omogeneizzando le modalità di gara attraverso la predisposizione di schemi-tipo di bando e disciplinare di gara e standardizzando la regolazione dei rapporti con il gestore mediante apposito schema di contratto di servizio-tipo.

In particolare, per quanto riguarda le procedure di gara il D.M. 226/2011 (modificato recentemente dal DM 106/2015) – cd. Regolamento gare – ha stabilito le Linee guida per la realizzazione della gara d’ambito per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas, stabilendo prescrizioni specifiche per quanto attiene al soggetto che gestisce la gara e alle modalità di svolgimento della procedura ad evidenza pubblica, delineando così un procedimento con caratteri peculiari per quanto attiene a Bando, Disciplinare, Requisiti di partecipazione, Commissione giudicatrice, Criteri di  Aggiudicazione.

La specificità di questo corpo di norme fa sì che alle nuove gare per l’affidamento del servizio di distribuzione gas si applichino solo in parte le norme generali di cui al D. Lgs. 163/2006 (Codice dei Contratti pubblici), dovendo fare riferimento in primis al corpo di norme speciali delineate per il settore. Dunque le gare gas sono soggette ad un doppio regime regolatorio, costituito dal mix di norme generali di cui al Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 163/2006) e dalle norme speciali di cui al Regolamento gare gas ex DM 226/2011, come modificato dal DM 106/2015. A ciò va aggiunto il fatto che esiste la possibilità di una sorta di personalizzazione degli schemi-tipo degli atti di gara, per consentirne l’adattamento alle diverse fattispecie peculiari esistenti sul territorio.

In sostanza si è dovuta trovare una mediazione tra due esigenze: da un lato quella di uniformare gli atti di gara per evitare disparità di trattamento in un settore così rilevante e strategico come quello del gas, dall’altro quella di evitare eccessive rigidità, che avrebbero potuto penalizzare situazioni connotate da aspetti peculiari, consolidati nel tempo.

Le finalità di omogeneizzazione delle procedure di gara trovano il loro fondamento negli obiettivi che lo stesso Ministero per lo Sviluppo economico (Dipartimento per l’energia) ha dichiarato di voler cogliere: abbreviare i tempi di pubblicazione del bando di gara e ridurre le spese di gara, ridurre il contenzioso tra gestore uscente ed Ente locale concedente, nonché il contenzioso sul bando di gara e sulla valutazione delle offerte, favorire la scelta della migliore offerta a favore dei clienti e del funzionamento del settore, permettere un’ampia partecipazione alla gara per favorire la concorrenza e nello stesso tempo prevedere per i partecipanti il possesso  di adeguati requisiti tecnici,scoraggiare la presentazione di offerte che non possono essere rispettate.

Da qui l’esigenza di predefinire i contenuti del Bando di gara e del Disciplinare di gara, unico per ambito, consentendo un processo di personalizzazione e di adattamento alle esigenze specifiche dell’ambito oggetto di gara.

La soluzione individuata per contemperare le opposte esigenze di omogeneizzazione e di personalizzazione delle procedure è stata dunque quella di governare  a livello centrale le situazioni difformi, sottoponendole alla valutazione preventiva dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas.

La Stazione appaltante ha dunque spazio di manovra rispetto alle indicazioni contenute negli schemi – tipo degli atti di gara, per ragioni di adattamento alle situazioni locali: è lo stesso Regolamento di cui al D.M. 226/2011 s.m.i che in proposito all’art 9 – “Bando di gara e Disciplinare di gara”, ai commi 1 e 2,  dispone:

1.<<La stazione appaltante predispone e pubblica il bando di gara e il disciplinare di gara attenendosi agli schemi e alle indicazioni del bando di gara tipo e il disciplinare di gara tipo di cui, rispettivamente, agli allegati 2 e 3. Eventuali scostamenti dal bando di gara tipo e dal disciplinare di gara tipo, nonché la scelta dei punteggi utilizzati nei criteri di valutazione della gara, devono essere giustificati in una apposita nota. (…)

2. La stazione appaltante invia all’Autorità, secondo modalità stabilite dall’Autorità il bando di gara, il disciplinare di gara e le linee guida programmatiche d’ambito con le condizioni minime di sviluppo, insieme alla nota giustificativa di cui al comma 1. L’Autorità puòinviare entro 30 giorni proprie osservazioni alla stazione appaltante. (…)>>.

Da quanto risulta dalla norma, dunque, l’eventualità che il Bando e il Disciplinare di gara, redatti in concreto da una Stazione appaltante, si discostino dalle previsioni del modello proposto dai citati allegati è stata prevista e risolta in senso positivo dal Regolamento. La situazione di difformità non può però autonomamente essere decisa e realizzata dalla Stazione appaltante, dovendo invece essere sottoposta ad un preciso iter procedurale: le Stazioni appaltanti dovranno presentare i documenti di gara così stilati all’Autorità per l’energia elettrica e il gas accompagnati da apposita Nota esplicativa che giustifichi la scelta operata. Le Stazioni appaltanti potranno così ottenere una valutazione positiva degli atti di gara inviati all’Autorità – anche difformi dai modelli – ogni volta che riusciranno a giustificare e a motivare in misura convincente le disposizioni che si discostano dagli schemi-tipo allegati al Regolamento, imputando gli interventi modificativi alle peculiarità del proprio Ambito territoriale, basandosi sulle linee programmatiche d’ambito e dimostrando sotto il profilo tecnico-economico la migliore realizzazione degli obiettivi del provvedimento.

La gara d’ambito per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas è caratterizzata da prescrizioni specifiche per quanto attiene al soggetto che gestisce la gara e alle modalità di svolgimento della procedura ad evidenza pubblica.

La procedura di gara ha caratteri peculiari per quanto attiene a Bando, Disciplinare, Requisiti di partecipazione, Commissione giudicatrice, Criteri di  Aggiudicazione.

Le gare gas sono soggette ad un doppio regime regolatorio, costituito dal mix di norme generali di cui al Codice dei contratti pubblici (Dlgs.163/2006) e dalle norme speciali di cui al Regolamento gare gas ex DM 226/2011, come modificato dal DM106/2015.

I contenuti del Bando di gara e del Disciplinare di gara sono predefiniti tramite schemi-tipo, ma è consentito un processo di personalizzazione e di adattamento alle esigenze specifiche dell’ambito oggetto di gara da parte della Stazione appaltante.

2. Le norme generali applicabili alla gara gas: disposizioni ad applicazione automatica e disposizioni applicabili su rinvio

Per quanto attiene all’applicazione delle norme generali sulla procedura di gara ex Codice dei Contratti pubblici, il punto 17 delle premesse del Regolamento n. 226/2011 dispone espressamente che “…il decreto legislativo 12 aprile 20016, n.163 si applica automaticamente alle concessioni del servizio di distribuzione del gas naturale solo per gli articoli 216 e 30 e per la parte IV sul contenzioso, per cui le altre disposizioni del medesimo decreto troveranno applicazione alla materia qui disciplinata solo laddove espressamente richiamate dal presente regolamento”.

La disciplina generale gare regolata da DLgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) trova dunque applicazione automatica solo per quanto attiene alle seguenti disposizioni:

• Art. 216 – <<Concessione di lavori e servizi>>, che prevede la non applicazione della Parte III del Codice dei contratti pubblici, relativa ai Settori Speciali, alle concessioni di lavori e servizi rilasciate da Enti aggiudicatori di alcune attività tra cui il gas (art. 208 Codice) quando la concessione ha per oggetto l’esercizio di dette attività;
•  Art. 30 – “Concessione di servizi”, che dispone la non applicazione del Codice dei contratti pubblici per le concessioni di servizi, tranne che per i principi generali di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.

• Viene anche richiamato l’art. 143, c.7 del Codice, che dispone che l’offerta deve contenere il Piano economico-finanziario di copertura investimenti e gestione per tutto l’arco temporale dell’affidamento.
• Parte IV del Codice, relativa al Contenzioso.

Le altre disposizioni generali del Codice dei contratti pubblici, sono applicabili solo se espressamente richiamate dalla disciplina speciale della gara gas.

3. Le novità sulla procedura di gara introdotte dal DM 106/2015 (G.U. 14 Luglio 2015, n. 161)

Da quanto sopra ricostruito, emerge in sostanza che la procedura di gara gas è stata in un primo tempo disegnata in modo omogeneo come una procedura ristretta, secondo il modello già regolato dal Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs.163/2006 s.m.i. Di fatto la scelta originaria di trattare tutte le gare d’ambito nello stesso modo, applicando ad ognuna di esse lo stesso modello procedurale, è stata recentemente modificata a favore di uno schema procedurale a doppio binario, che vede il ricorso alla procedura ristretta o a quella aperta in relazione alla sussistenza di specifici requisiti. A seguito della recente emanazione del D.M. 20 Maggio 2015, n. 106,  è stato  infatti introdotto il “Regolamento recante modifica al decreto 12 novembre 2011, n. 226, concernente i criteri di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione di gas naturale”, pubblicato sulla G.U. 14 Luglio 2015, n. 161. Tra i vari punti del Regolamento gare gas oggetto di modifica, vi è in particolare il sostanziale cambiamento dell’iter procedurale: all’art. 9 del Regolamento, alla fine del comma 1 è stato aggiunto il seguente periodo <<La gara è effettuata adottando la procedura ristretta, ad eccezione degli ambiti in cui un gestore uscente gestisca più del 60% dei punti di riconsegna dell’ambito, per i quali si adotta la procedura aperta>>.

In considerazione di ciò i modelli di gara gas d’ambito sono oggi differenziati, dovendo essere seguita la procedura ristretta o aperta in conseguenza della presenza dei requisiti indicati dal nuovo Regolamento.

Il necessario ricorso alla procedura aperta, nei casi in cui un gestore uscente gestisca più del 60% dei punti di

riconsegna dell’ambito, determina di fatto il rovesciamento della procedura di gara così come prima generalmente delineata  per le gare gas.

Laddove fino a prima dell’emanazione del nuovo DM 106/2015 si procedeva in ogni caso con la procedura ristretta, le nuove disposizioni introdotte impongono l’utilizzo della procedura aperta nei casi di presenza di un gestore uscente territorialmentepreponderante rispetto a gestori di peso minore nello stesso ambito.

Il nuovo Bando – da emettere secondo la procedura aperta – dovrà dunque indicare la data di presentazione di Domanda e Offerta (Art. 2, p.to 3 DM 106/2015, in modifica dello schema di Bando – tipo p.to 12), la data di sopralluogo (Art. 2, p.to 9 DM 106/2015, in modifica dello schema di Bando- tipo p.to 14) e la data di apertura plichi  / o l’indicazione  di comunicazione ai partecipanti mediante fax o posta elettronica certificata (Art. 2, p.to 6 DM 106/2015, in modifica dello schema di Bando- tipo p.to 13).

Una conseguenza del ricorso alla procedura aperta è che la fase del sopralluogo deve essere aperta a tutti i soggetti che ne fanno richiesta: questo passaggio – ex p.to 14 dello schema di Bando-tipo – è obbligatorio e propedeutico alla presentazione della Domanda di partecipazione e dell’Offerta.

Va comunque tenuto conto del fatto che tra la data del sopralluogo e la data di presentazione della Domanda di partecipazione e dell’Offerta deve esserci uno spazio temporale congruo rispetto alla complessità della gara e del progetto che deve essere realizzato: di fatto un termine temporale troppo breve e non proporzionato avrebbe l’effetto di favorire il gestore uscente – che conosce il territorio servito – rispetto ai nuovi concorrenti, con effetti distorsivi della concorrenza per l’attribuzione indebita di vantaggi competitivi.

La scelta originaria di applicare a  tutte le gare d’ambito lo stesso modello procedurale è stata recentemente modificata a favore di uno schema procedurale a doppio binario, che vede il ricorso alla procedura ristretta o a quella aperta in relazione alla sussistenza di specifici  requisiti.