Le norme di generale applicazione del DL 77/2021 in tema di appalti

Premesse

Il DL 77/2021 “Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure” entrato in vigore il 1° giugno 2021 modifica, in misura anche profonda, l’ordinamento giuridico degli appalti ed in particolare le norme più recenti adottate nel 2019 (il sistema c.d. Sblocca Cantieri) e le norme emergenziali, introdotte per far fronte all’emergenza sanitaria, con il DL 76/2020, convertito con modifiche con legge 120/2020.  

Ai fini di una prima analisi pratico/operativa risulta di rilievo, in particolare, il Tit. IV del decreto legge 77/2021 interamente dedicato alla disciplina degli appalti.

Tra le norme di immediato interesse, una prima lettura può riguardare gli artt. 47/53 del decreto. Fin da una prima analisi è possibile sostenere che con queste norme – inserite in un provvedimento già noto come DL semplificazioni-bis (in modo da distinguere il testo dal DL 76/2020 primo decreto semplificazioni) – il legislatore abbia inteso introdurre un doppio regime, almeno per quanto attiene alla fase della gara, di cui un primo gruppo di norme riguarda i c.d. appalti del recovery plan ovvero finanziati in tutto o in parte con il PNRR, PNC ed in certi casi anche con i programmi dei fondi strutturali europei gli articoli in parola sono il 47, 48, 50 e 53.

Nell’ambito delle ulteriori norme, che qui interessa trattare, ovvero gli artt. 51, 52 e 49, è possibile distinguere due ulteriori “sottogruppi”. Le prime due norme, artt. 51 e 52 dettano disposizioni di tipo generale (anche applicabili agli appalti del recovery plan) che modificano, come anticipato, il DL 76/2020 ed il DL 32/2019 (convertito con legge 55/2019); l’articolo restante, 49, non detta semplificazioni ma semplicemente esprime la decisione del legislatore nazionale di adeguarsi alle indicazioni (e censure) del giudice comunitario in tema di subappalto con la previsione, in due step temporali, di una totale liberalizzazione dell’istituto rimettendo alla stazione appaltante, a far data dal 1° novembre 2021, la decisione se e con adeguata motivazione, limitare il subappalto.

Nell’ambito delle ulteriori norme, che qui interessa trattare, ovvero gli artt. 51, 52 e 49, è possibile distinguere due ulteriori “sottogruppi”

Le norme per gli appalti del recovery plan

Per gli appalti del recovery plan, ovvero gli appalti finanziati in tutto o in parte con il PNRR o con il PNC si registra una prima fondamentale novità che trova disciplina nell’articolo 52, comma 1, lett. a) punto 1.2. Come detto, in generale la norma apporta alcune modifiche al DL 32/2019 e, più nel dettaglio, estende temporalmente la sospensione di alcune norme, in particolare, il comma 3 dell’articolo 77 ovvero circa la scelta dei commissari dall’albo a gestione ANAC, mai attivato, fino al 30 giugno 2023. La conseguenza, semplificando, è che le stazioni appaltanti potranno costituire le proprie commissioni di gara senza particolari vincoli se non per il rispetto della competenza e trasparenza. Privilegiando quindi una composizione di soggetti esperti applicando la rotazione.

La modifica, comunque di maggior rilievo, è la previsione di confermare il congelamento delle norme che impongono l’accorpamento delle stazioni appaltanti (sistema delineato dagli artt. 37 e 38 del Codice) ad eccezione però degli appalti del recovery. In sostanza, i comuni non capoluogo di provincia non potranno esperire le procedure d’appalto per i contratti finanziati in tutto in parte con i fondi comunitari del PNRR e quelli nazionali del PNC.     

Più nel dettaglio, la norma sopra citata del DL 77/2021 prevede la sospensione dell’accorpamento delle stazioni appaltanti ed eccezione delle limitatamente alle “procedure non afferenti gli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio  del 10 febbraio 2021 e dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021, nonche’ dalle risorse del Piano nazionale per gli investimenti  complementari di cui all’articolo 1 del decreto – legge 6 maggio 2021, n. 59”.

La conseguenza, prosegue la norma è che “Nelle more di una disciplina diretta ad assicurare la riduzione, il rafforzamento e la qualificazione delle stazioni appaltanti, per le procedure afferenti alle opere PNRR e PNC, i comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori, oltre che secondo le modalita’ indicate dal citato articolo 37, comma 4, attraverso le unioni di comuni, le province, le citta’ metropolitane e i comuni capoluogo di province”.

Per intendersi, la norma spoglia della possibilità di procedere con l’espletamento della gara le piccole stazioni appaltanti rimettendo a queste l’obbligo, per le aggiudicazioni in parola, di programmare l’appalto (e quindi richiederlo) oltre che a stazioni appaltanti formalizzate (ai sensi del comma 4 dell’articolo 37 del Codice) anche avvalendosi di situazioni non strutturate, come l’ufficio appalti dell’unione dei comuni, o l’ufficio della provincia o finanche del comune capoluogo. 

Sotto il profilo pratico/operativo, per i RUP dei comuni non capoluogo di provincia il compito istruttorio, a ben valutare, si alleggerisce di poco (solo in relazione alla gara ed alla fase di aggiudicazione) ma questo RUP, comunque, è tenuto a predisporre la legge di gara, a scegliere il criterio di aggiudicazione, ad indicare i criteri di scelta dell’offerta etc.

Lavoro istruttorio a cui si aggiunge la necessità di programmare la gara, attraverso specifiche richieste alle stazioni appaltanti “abilitate”. In relazione a quanto, questo RUP dovrà quindi applicare le prerogative previste nel DL 76/2020 e nella legge di conversione in un impianto sostanzialmente confermato dal DL 77/2021 ed anzi, come si vedrà più avanti, ulteriormente semplificato.

Una volta che la stazione appaltante, abilitata, abbia aggiudicato l’appalto, la fase della stipula (se non anche la fase di controllo dei requisiti a seconda dei casi) compete alla stazione appaltante che abbia richiesto la gara. In sostanza, il RUP mantiene tutti i compiti della fase civilistica dell’esecuzione e, si diceva, con ulteriore aggravante dalla prevista applicazione – per questo tipo di appalti e di quelli finanziati con i fondi strutturali europei – del c.d. intervento sostitutivo in caso inerzia/ritardo sugli adempimenti

La fase civilistica

Per completare il ragionamento sul “nuovo” lavoro istruttorio del RUP del comune non capoluogo di provincia, è bene annotare che, pur “spogliato” della fase di aggiudicazione degli appalti del recovery plan, al responsabile rimane, e si aggrava, la fase civilistica o dell’esecuzione del contratto.

Una volta che la stazione appaltante, abilitata, abbia aggiudicato l’appalto, la fase della stipula (se non anche la fase di controllo dei requisiti a seconda dei casi) compete alla stazione appaltante che abbia richiesto la gara. In sostanza, il RUP mantiene tutti i compiti della fase civilistica dell’esecuzione e, si diceva, con ulteriore aggravante dalla prevista applicazione – per questo tipo di appalti e di quelli finanziati con i fondi strutturali europei – del c.d. intervento sostitutivo in caso inerzia/ritardo sugli adempimenti.

In questo senso dispone, e ciò rappresenta una delle maggiori novità del DL 77/2021, l’articolo 50 del decreto.

Più in dettaglio il comma 2 della norma appena richiamata prevede che “Decorsi inutilmente i termini per la stipulazione del contratto, la consegna dei  lavori, la costituzione del collegio consultivo tecnico, gli  atti e le  attivita’ di cui all’articolo  5 del decreto-legge 16 luglio 2020 n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, nonche’ gli altri termini, anche endoprocedimentali, previsti dalla legge,  dall’ordinamento della stazione appaltante o dal contratto per l’adozione delle determinazione relative all’esecuzione dei contratti pubblici PNRR  e PNC, il responsabile o l’unita’ organizzativa di cui all’articolo 2, comma 9-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, titolare  del potere sostitutivo in caso di inerzia, d’ufficio o su richiesta dell’interessato, esercita il potere sostitutivo entro un termine pari alla meta’ di quello originariamente previsto, al fine di garantire il rispetto dei tempi di attuazione di cui al PNRR nonche’ al PNC e ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea”.

Altra importante modifica (sempre con l’articolo 50) viene apportata in tema di procedura negoziata “emergenziale” disciplinata, per il sottosoglia, al comma 2, lett. b) art. 1 del DL 76/2020

L’intervento sostitutivo

L’intervento sostitutivo del funzionario inadempiente è fattispecie prevista, già dal 2012, nella legge 241/90 all’articolo 2, comma 9 segg.

Originariamente (fino al 31 maggio 2021) la sostituzione risultava prevista a richiesta nell’ambito del procedimento amministrativo. Semplificando, il soggetto interessato che non otteneva riscontro alle proprie richieste, scaduto il termine di definizione della propria pratica, poteva rivolgersi al funzionario/dirigente obbligatoriamente individuato dalla P.A. per ottenere la conclusione della pratica in un tempo pari alla metà di quello originariamente previsto.

La sostituzione, naturalmente, ha effetto negativo nei confronti del funzionario sostituito anche in termini di performance.

Il DL 77/2021 ha, con l’articolo 61, rinforzato la fattispecie, prevedendo che la sostituzione possa avvenire anche d’ufficio una volta che il funzionario sostituto, nominato dall’amministrazione (o la stessa unità organizzativa individuata) acclarasse il ritardo/inadempimento.

La fattispecie, ed è questa la novità, per effetto dell’articolo 50 è applicabile anche agli appalti, alla fase civilistica, del recovery e coinvolti nei fondi strutturali europei.    

La norma ultima citata, come detto, indentifica anche le fattispecie in cui il RUP potrebbe essere sostituito (si ripete la sostituzione ha effetti negativi nei confronti del soggetto che la subisce) di cui, almeno alcune, andranno ben specificate.

In particolare, come visto, la norma prevede l’intervento sostitutivo nel caso in cui non si sia addivenuti a stipula del contratto entro 60 giorni (o un tempo maggiore concordato tra le parti). In questo caso l’interessato, l’aggiudicatario (salvo che il ritardo dipenda da questo) o lo stesso funzionario sostituto – individuato dalla stazione appaltante – potrà richiedere l’adempimento nella metà del tempo originariamente previsto.

Altra possibilità di sostituzione è prevista nel caso di ritardata consegna dei lavori. Secondo il DM 49/2018 la consegna deve avvenire entro 45 giorni dalla stipula del contratto.

La sostituzione è prevista anche nel caso in cui il RUP, negli appalti di lavori sopra soglia, non proceda con la nomina del collegio consultivo tecnico. Nomina, obbligatoria, che deve avvenire all’atto dell’avvio dell’esecuzione del contratto o nei successivi 10 giorni.

Allo stesso modo, si prevede la sostituzione nel caso di ritardata adozione dei provvedimenti di “prosecuzione” dell’esecuzione nei casi di sospensione “emergenziale” previsti dall’articolo 5 del DL 76/2020. Norma, come noto, che deroga all’articolo 107 del Codice dei contratti. I provvedimenti di ripresa dell’esecuzione, una volta ottenuto il parere del collegio consultivo tecnico, variano dai 10 ai 5 giorni. L’inadempimento/ritardo potrà anche in questo caso essere valorizzato dall’appaltatore interessato o dalla stessa amministrazione che, ovviamente, avrà interesse ad una celere esecuzione del contratto.

La norma si chiude con la classica clausola di chiusura per cui l’intervento sostitutivo è ammesso in caso di violazione degli “altri termini, anche endoprocedimentali, previsti dalla legge, dall’ordinamento della stazione appaltante o dal contratto per l’adozione delle determinazione relative all’esecuzione dei contratti pubblici PNRR e PNC”.

Quest’ultima, effettivamente, è norma complessa che impone al RUP la previa verifica dei vari tempi endoprocedimentali in modo che possa calibrare la propria azione amministrativa. 

La norma si chiude con la classica clausola di chiusura per cui l’intervento sostitutivo è ammesso in caso di violazione degli “altri termini, anche endoprocedimentali, previsti dalla legge, dall’ordinamento della stazione appaltante  o  dal  contratto  per  l’adozione  delle determinazione relative all’esecuzione dei contratti pubblici PNRR  e PNC”.

Quest’ultima, effettivamente, è norma complessa che impone al RUP la previa verifica dei vari tempi endoprocedimentali in modo che possa calibrare la propria azione amministrativa. 

Si è in presenza, in generale, di una nuova, impattante previsione che “aggrava” il compito istruttorio del RUP e dello stesso funzionario/unità organizzativa individuata dalla stazione appaltante come soggetto che si sostituisce in caso di ritardo/inadempimento.            

Le norme generali 

Tra le norme di generale applicazione, oltre all’articolo 52 che ha modificato il DL 32/2019 e, per quanto concerne le disposizioni di maggior rilievo ha ribadito ed esteso fino al 30 giugno 2023 (dall’originario 31 dicembre 2021) il congelamento di alcune norme come visto, il DL 76/2020 convertito con legge 120/2020.

In termini generali, l’articolo 51 del DL 77/2021 ha ribadito l’impianto delle semplificazioni già note, con alcune modifiche di chi si dirà più avanti, estendendole fino al 30 giugno 2023. Originariamente, come noto, le drastiche semplificazioni e le deroghe, in particolare, agli artt. 36 e 157, commi 2, in relazione agli appalti nel sotto soglia comunitario, erano previste fino al 31 dicembre 2021. 

Per essere più precisi, al netto di una ipotesi rimasta “temporalmente” invariata, le varie prerogative e procedure semplificate potranno (secondo il linguaggio del legislatore: dovranno) essere applicate se la determina a contrarre, che assume la prenotazione di impegno, viene adottata entro il 30 giugno 2023.

Come si annotava l’estensione “temporale” non è generale ed in effetti la fattispecie di cui al comma 4, art. 2 della legge 120/2020 ovvero la c.d. possibilità di utilizzare una deroga generalizzata.

Testualmente la norma prevede che “nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria, giudiziaria e  penitenziaria, delle infrastrutture per attivita’ di ricerca scientifica e per la sicurezza pubblica, dei trasporti e  delle  infrastrutture  stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonche’ per gli interventi funzionali alla realizzazione del Piano nazionale integrato per l’energia e il clima (PNIEC), e per i contratti relativi o collegati ad essi, per quanto non espressamente disciplinato dal  presente articolo, le stazioni  appaltanti, per l’affidamento delle attivita’ di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonche’ dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attivita’ di progettazione, e per l’esecuzione  dei relativi contratti, operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e  delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonche’ dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto”.

Tale deroga generalizzata, peraltro di complessa applicazione, può essere utilizzata, nel solo sopra soglia, per determina a contrarre adottata entro il 31 dicembre 2021 e non fino al 30 giugno 2023 come prevedono le modifiche apportate dal DL 77/2021.

Per essere più precisi, al netto di una ipotesi rimasta “temporalmente” invariata, le varie prerogative e procedure semplificate potranno (secondo il linguaggio del legislatore: dovranno) essere applicate se la determina a contrarre, che assume la prenotazione di impegno, viene adottata entro il 30 giugno 2023

Le modifiche alle procedure semplificate del DL 76/2020 (e legge di conversione n. 120/2020)

In quadro di sostanziale conferma, come si anticipava, l’articolo 51 del DL 77/2021 introduce ulteriori, e nette, semplificazioni alle già procedure semplificate previste nel DL 76/2020.

La prima novità è il sicuro rafforzamento della prerogativa dell’affidamento diretto previsto, a far data dal 1° giugno 2021 fino (importi inferiori) ai 139mila euro per l’acquisizione di beni e servizi, compresi i servizi tecnici. Per i lavori la soglia, importo inferiore ai 150 mila, per cui è consentito (o se si preferisce, suggerito dal legislatore) l’affidamento diretto.

L’aspetto, o meglio l’intervento in modifica, che non può essere sottovalutato è che il legislatore del DL 77/2021 ha deciso di “riformulare” la norma sull’affidamento diretto (contenuta nell’articolo 1, comma 2, lett. a)) precisando che l’affidamento diretto, nei casi in cui è previsto può avvenire anche senza la consultazione di più operatori ma nel rispetto dell’articolo 30 del Codice dei contratti.    

Si registra, quindi, una sorta di ritorno alla formula codicistica e, con maggior forza, il legislatore sottolinea, anche se non vi erano dubbi, che si è in presenza di una fattispecie diretta “pura” che può avvenire senza alcun confronto o richiesta di preventivi.

La circostanza che il legislatore abbia voluto rimarcarlo induce a pensare che abbia inteso ribadire il suggerimento di applicare le fattispecie semplificate.

Fattispecie, applicabili nel periodo emergenziale (come detto ora fino al 30 giugno 2023) che, come ha ribadito il MIT con il recente parere 893/2021 deve essere intesa non come facoltativa ma prescrittiva il cui scostamento, pur ammissibile, deve essere accompagnato da una motivazione adeguata non per legittimare la scelta ma per una valenza interna ovvero a “tutela” del RUP. La precisazione, infatti, deve essere collegata al fatto che ad aggiudicazione, nel range di importo compreso fino ai 139mila euro per beni e servizi e fino a 150mila euro per lavori, il RUP deve giungervi entro 2 mesi dall’atto che avvia il procedimento ovvero dalla determina di prenotazione dell’impegno di spesa.

L’aggiudicazione tardiva, in caso di procurato danno erariale imputabile al RUP, espone questo soggetto a potenziale responsabilità erariale pertanto, la motivazione curata, dovrebbe avere l’effetto di tutelare la posizione del responsabile del procedimento che suggerisce/opta per l’utilizzo di una procedura maggiormente articolata.

Indicazioni in questo senso, ad esempio, si leggono nella delibera n. 121/2020 della Corte dei Conti del Veneto o nella recente sentenza del Tar Sicilia n. 1536/2021 in cui si evidenzia, la prima, che la scelta di una procedura più articolata rispetto a quella prevista dal legislatore deve avere una adeguata motivazione e, nella seconda, si rammenta che la tardiva aggiudicazione – rispetto ai tempi declinati nel DL 76/2020 – se non determina illegittimità nell’aggiudicazione espone il RUP a potenziale responsabilità per danni erariali (se questi sono stati determinati ovviamente).

Pertanto, il responsabile unico del procedimento, nella sua attività istruttoria non può prescindere dalla considerazione di questi importanti approdi.

La procedura negoziata

Altra importante modifica (sempre con l’articolo 50) viene apportata in tema di procedura negoziata “emergenziale” disciplinata, per il sottosoglia, al comma 2, lett. b) art. 1 del DL 76/2020.

Semplificando, dalle originarie tre procedure negoziate (o 4 se si considerano anche i beni e servizi) il legislatore ha ridotto le procedure a 2 (o tre se si considerano i beni e servizi) ricalibrando, al ribasso, il numero degli inviti.

Più nel dettaglio, per beni e servizi (compresi i servizi tecnici) si prevede che nell’importo compreso tra i 139mila euro ed il sottosoglia (fissato nei 214mila euro e nei 750mila euro per i servizi sociali), il RUP possa procedere con l’invito di almeno 5 operatori individuati, come per il passato, attraverso l’avviso pubblico a manifestare interesse oppure attingendo dall’albo dei fornitori della stazione appaltante (qualora questa ne disponesse).

Per i lavori, le soglie sono 2 rispetto alle 3 originarie), si prevede l’invito di almeno 5 operatori per l’importo compreso tra i 150mila euro ed importo inferiore al milione di euro e n. 10 operatori per appalti di lavori compresi tra il milione di euro ed il sotto soglia comunitario (art. 35 del Codice dei contratti).

Anche in questo caso occorre l’avviso pubblico a manifestare interesse o l’albo interno, come nel primo caso il RUP deve applicare la rotazione (salvo il caso che opti per una procedura “sostanzialmente” aperta ammettendo tutti gli operatori in possesso dei requisiti che si candidassero) ed assicurare una adeguata dislocazione territoriale degli inviti.

Altra prerogativa di rilievo, confermata, è la possibilità per gli appalti sotto soglia aggiudicati al ribasso di applicare l’esclusione automatica dell’offerta anomala (determinata secondo quanto prevede l’articolo 97 del Codice dei contratti) con soli 5 competitori partecipanti alla “gara”.

Da notare, secondo il recente approdo giurisprudenziale (orientamento oramai consolidato) che la norma in parola prevista al comma 3 dell’articolo 1 del DL 76/2020 deve essere considerata eterointegrativa ovvero norma di obbligatoria applicazione per il RUP nel caso in cui utilizzi le procedure semplificate di cui al DL 76/2020.

Non applicabile, pertanto, qualora il RUP, motivatamente, optasse per l’applicazione delle procedure di cui all’articolo 36 del Codice. In questo caso, ai sensi del comma 8 dell’articolo 97, la prerogativa dell’esclusione automatica deve essere previamente pubblicizzata nella lettera di invito ma, soprattutto, deve essere preceduta dalla valutazione del RUP – da certificarsi in determina a contrarre – che l’appalto non ha interesse transfrontaliero e, soprattutto, l’esclusione automatica potrà essere praticata solamente nel caso di competizione con almeno 10 imprese.