Le modifiche del decreto Sblocca Cantieri alla disciplina dell’anomalia delle offerte.

Premessa

Tra le novità introdotte dal recente D.L. n. 32 del 18 aprile 2019, c.d. decreto Sblocca Cantieri, ormai convertito in legge con modificazioni dalla L. 14 giugno 2019, n. 55, ve ne sono alcune, estremamente rilevanti, in tema di anomalia delle offerte.

L’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 è stato infatti profondamente rimaneggiato dal Decreto n. 32, in particolare per quanto concerne le procedure da aggiudicarsi in base al criterio del prezzo più basso.

Come è noto, infatti, la soglia di anomalia al di sopra della quale le offerte devono essere sottoposte a verifica di congruità si calcola in modo diverso a seconda del criterio di aggiudicazione prescelto.

Il Decreto Sblocca Cantieri ha praticamente rivoluzionato il metodo di calcolo della soglia di anomalia in caso di procedure da aggiudicarsi al prezzo più basso, eliminando i cinque metodi alternativi previsti in precedenza dall’art. 97 ed il sorteggio obbligatorio tra gli stessi. Ora i metodi di calcolo sono soltanto due e si applicano alternativamente a seconda del numero di offerte ammesse (più o meno di quindici). Resta invariato invece il metodo di calcolo della soglia di anomalia nelle procedure da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’altra importante novità introdotta dal Decreto n. 32 consiste nell’aver reso obbligatoria – da facoltativa che era – l’esclusione automatica delle offerte anomale nelle procedure al prezzo più basso, in caso di presenza di almeno dieci offerte ammesse e a determinate condizioni, come vedremo meglio nel prosieguo.

Se si tiene conto della crescente rilevanza che il criterio di aggiudicazione del minor prezzo ha assunto negli ultimi due anni, prima con il decreto correttivo del 2017 e ora con lo Sblocca Cantieri[1], tanto da essere tornato ad essere il criterio generalmente applicabile per una vastissima serie di procedure, è facile intuire come le modifiche introdotte in tema di anomalia delle offerte ed esclusione automatica nelle procedure al prezzo più basso abbiano importanti ricadute sul piano concreto.

Non solo. L’aver introdotto tali importanti innovazioni mediante Decreto legge ha fatto sì che modifiche così incidenti nella pratica trovassero immediata applicazione in tutte le procedure di affidamento pubblicate a decorrere dal 19 aprile scorso, con le conseguenti difficoltà applicative per gli addetti ai lavori, che si sono trovati dall’oggi al domani a dover applicare formule completamente nuove – e, a dire il vero, neppure tanto chiare – per il calcolo della soglia di anomalia.

Il Decreto Sblocca Cantieri ha introdotto importanti modifiche in materia di anomalia delle offerte. Sono totalmente innovati i criteri di calcolo della soglia di anomalia nelle procedure da affidare al prezzo più basso ed è stata resa obbligatoria – e non più facoltativa -l’esclusione automatica delle offerte anomale, in presenza di almeno dieci offerte e a determinate condizioni.

1. Le ragioni sottese alle modifiche introdotte all’art. 97. I nuovi metodi di calcolo della soglia di anomalia nelle procedure al prezzo più basso

Se si legge la Relazione illustrativa del disegno di legge di conversione in legge del Decreto Sblocca Cantieri, emerge come la ridefinizione dei criteri di calcolo della soglia di anomalia trovi la sua ragion d’essere nella volontà, da parte del legislatore, di voler risolvere le problematiche segnalate da vari stakeholders concernenti il calcolo di tale soglia. Pare, infatti, che sia stata fatta rilevare da più parti l’estrema farraginosità del sistema di determinazione della soglia di anomalia mediante il sorteggio tra i cinque metodi alternativi individuati dalla previgente disciplina[2]. In effetti, tra i metodi prima previsti, alcuni erano piuttosto complicati e l’obbligo di effettuare il preliminare sorteggio tra essi da parte del RUP o della Commissione (che in realtà nelle procedure da aggiudicarsi al prezzo più basso non c’è; sarebbe stato più corretto parlare di seggio di gara) costituiva un elemento di ulteriore aggravamento della procedura. In secondo luogo, ci si è resi conto che, a seconda del metodo sorteggiato, stante il diverso criterio di calcolo della soglia di anomalia applicato, una stessa offerta poteva risultare vincitrice oppure anomala, con evidenti elevati, rischi di contenzioso.

Ora i nuovi commi 2 e 2-bis dell’art. 97 prevedono due diversi criteri di calcolo per le procedure da affidare in base al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, a seconda del numero delle offerte ammesse.

Quando il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 15, <<la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);

d) la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a)applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)>>.

Con riferimento a tale ultima operazione, il dettato normativo appare invero poco chiaro, visto che non è ben spiegato quali siano i fattori del prodotto al quale corrisponde il valore percentuale del quale decrementare la soglia calcolata in base alla lettera c). La soluzione preferibile dovrebbe essere quella secondo cui i fattori da moltiplicare tra loro sono le due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi (tanto per fare un esempio, se tale somma è pari a 47,34, il prodotto sarà 3×4), ma il legislatore avrebbe invero potuto esprimersi con maggiore chiarezza. 

Se invece il numero delle offerte ammesse è inferiore a 15, il comma 2-bis dell’art. 97 introduce un metodo di calcolo della soglia parzialmente diverso da quello visto sopra. Occorrerà procedere in questo modo:

<<a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del 10 per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del 10 per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;

b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);

c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)e la media aritmetica di cui alla lettera a);

d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;

e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)>>.

I nuovi metodi di calcolo introdotti dal Decreto Sblocca Cantieri per individuare le soglie di anomalia nelle procedure al prezzo più basso differiscono a seconda del numero delle offerte ammesse, superiore o inferiore a quindici, e sono tali da non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia.

A guardar bene, la scelta di introdurre due nuovi metodi di calcolo snellisce la procedura di individuazione della soglia e contribuisce a contenere i ribassi, tuttavia garantendo al contempo le stesse finalità “antiturbativa” del sorteggio, in quanto in tali criteri di calcolo sono introdotte alcune variabili che si individuano dopo l’apertura di tutte le offerte e che hanno lo scopo di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia.

Ad ulteriore garanzia di tale “imprevedibilità” soccorre anche il neo introdotto comma 2-ter dell’art. 97 il quale dispone che <<al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti può procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia>>.

In altri termini, i criteri di calcolo della soglia potranno cambiare ancora ed, anzi, tali periodici cambiamenti – ad opera di decreto ministeriale, si noti, e non più di un provvedimento di rango legislativo – diventerebbero la fisiologica soluzione ai rischi di possibili turbative di gara così da impedire ai concorrenti di formulare il prezzo sulla base di calcoli presuntivi della soglia di anomalia, che prescindano da una reale ed attenta valutazione della congruità e sostenibilità dell’offerta. Il legislatore sembrerebbe, in tal senso, aver delegificato la materia al fine di rendere più agevole e rapida la periodica rideterminazione dei criteri di calcolo della soglia di anomalia.

Da notare, infine, che è stata finalmente codificata la regola, già esistente in vigenza del vecchio Codice nell’art. 121, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010 e poi non recepita nel nuovo Codice dei Contratti (probabilmente per una svista posto che si è continuato ad applicarla nella prassi), secondo la quale, ai fini della individuazione della soglia di anomalia, le offerte aventi un uguale valore di ribasso devono essere prese in considerazione singolarmente e, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento per il c.d. taglio delle ali, in presenza di una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia.

In caso di procedure sotto soglia da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso che non presentino carattere transfrontaliero, se il numero delle offerte è almeno pari a dieci opera l’esclusione automatica delle offerte che superino la soglia di anomalia, esclusione che la stazione appaltante ha l’obbligo, e non più la facoltà, di prevedere nel bando.

2. L’esclusione automatica obbligatoria delle offerte anomale introdotta dal Decreto Sblocca Cantieri

L’altra novità di rilievo introdotta dal D.L. n. 32, e confermata in sede di conversione in legge, è – come già accennato – l’obbligatorietà dell’esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata secondo i metodi visti nel paragrafo precedente, in presenza di determinate condizioni.

Più precisamente, il novellato comma 8 dell’art. 97 dispone che: <<per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci>>.

Le condizioni richieste perché, nell’ambito delle procedure da aggiudicarsi al prezzo più basso, operi l’esclusione automatica sono dunque tre:

1. deve trattarsi di procedure sotto soglia comunitaria;
2. le procedure in questione non devono presentare carattere transfrontaliero;
3. il numero delle offerte ammesse deve essere pari o superiore a dieci.

In presenza di tutte le suddette condizioni, la stazione appaltante ha l’obbligo – e non più la facoltà – di prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte che risultino anormalmente basse.

La ratio di tale novella normativa va ricercata nel tentativo da parte del legislatore italiano di rispondere ai rilievi sollevati dalla Commissione europea nella procedura di infrazione UE n. 2018/2273, secondo la quale l’art. 97, comma 8 previgente è stato considerato incompatibile con la normativa comunitaria per una serie di ragioni.

Così come chiarito dalla Corte di giustizia UE[3], in caso di appalti sotto soglia, le offerte anormalmente basse possono essere automaticamente escluse, senza che prima venga svolto il subprocedimento di verifica di congruità, purchè la stazione appaltante abbia preventivamente verificato che l’appalto non abbia un interesse transfrontaliero certo e solo se il numero delle offerte ammesse sia talmente alto da rendere sommamente difficoltosa per la stazione appaltante la verifica in contraddittorio con ciascuna di esse, tanto da superare la sua capacità amministrativa e da allungare oltremodo i tempi della procedura di aggiudicazione, finendo per compromettere la realizzazione del progetto sotteso alla procedura di appalto.

Il decreto Sblocca Cantieri ha, in parte, risposto a tali rilievi, introducendo l’obbligo per la stazione appaltante di verificare l’insussistenza di un interesse transfrontaliero. Posto che la norma parla di previsione (obbligatoria) nel bando di gara dell’esclusione automatica alle suddette condizioni, si ritiene che la stazione appaltante debba motivare nella lex specialis l’insussistenza del carattere transfrontaliero dell’appalto da affidare. Diversamente non si capirebbe perché un obbligo già imposto per legge debba essere necessariamente indicato anche dalla stazione appaltante nel bando, con il rischio che, in caso di omissione di tale previsione esplicita, possano sorgere contenziosi.

Di più. In presenza di un obbligo così stringente, viene da chiedersi se l’esclusione automatica non scatti comunque laddove, a prescindere dall’esplicita previsione nel bando della stessa, sussistano in concreto tutte le condizioni indicate nella norma. Tale situazione potrebbe facilmente verificarsi per tutti quegli appalti di modesta entità, magari banditi in territori per i quali l’insussistenza del carattere transfrontaliero sia palese.

Sorgono tuttavia difficoltà nel definire l’interesse transfrontaliero. Il Consiglio di Stato[4], nell’esprimere il proprio parere sull’aggiornamento delle Linee guida ANAC n. 4 in materia di procedure di affidamento sotto soglia, con riferimento ai canoni per individuare un interesse transfrontaliero certo, suggerisce tale previsione: <<le stazioni appaltanti verificano se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici vi sia un interesse transfrontaliero certo in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia. Tale condizione non può essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione quali, a titolo esemplificativo, l’importo dell’appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell’esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (…). Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento. È necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo>>.

Come è evidente, la stazione appaltante dovrà compiere uno sforzo motivazionale ulteriore per dimostrare l’insussistenza dell’interesse transfrontaliero dell’appalto, non potendosi limitare ad enunciazioni generiche e non circostanziate.

Il legislatore non è tuttavia venuto incontro alla Commissione UE con riferimento al rilievo concernente il numero minimo di offerte necessario per ritenere ammissibile l’esclusione automatica delle offerte anomale. Tale numero è rimasto pari a dieci, nonostante la Commissione lo avesse ritenuto insufficiente a giustificare l’insostenibilità amministrativa per le stazioni appaltanti, soprattutto se di grandi dimensioni, del subprocedimento di verifica della congruità.

Le modifiche apportate all’art. 97 sono un parziale tentativo da parte del legislatore italiano di rispondere ai rilievi sollevati dalla Commissione europea in una recente procedura di infrazione, per cui la normativa previgente è stata considerata incompatibile con la normativa comunitaria in materia, in particolare sotto l’aspetto del non tenere in debito conto il carattere transfrontaliero dell’appalto da affidare.

3. La verifica dell’anomalia delle offerte nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Come già accennato, con riguardo alle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non sono riscontrabili sostanziali differenze rispetto al testo previgente per quanto concerne il metodo di calcolo della soglia di anomalia. Anche dopo il Decreto Sblocca Cantieri resta infatti ferma la formula dei quattro quinti dei due punteggi – tecnico ed economico: <<quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l’ultimo periodo del comma 6>>.

L’unica novità di rilievo va ravvisata nell’espressa previsione del limite minimo di offerte al di sotto del quale non è possibile procedere a calcolare la soglia di anomalia, ovvero tre. In realtà, anche se tale limite minimo non era stato codificato, esso era già pacificamente considerato esistente nell’applicazione pratica in quanto, con due sole offerte, non è logicamente possibile – oltre a non essere sensato – effettuare il calcolo per la soglia di anomalia, posto che la migliore offerta sarebbe sempre e comunque anomala.

Degna di rilievo è la questione dell’individuazione del soggetto preposto ad effettuare la verifica dell’anomalia. L’ANAC si era inizialmente pronunciata sul punto in modo equivoco nel senso che in due distinte Linee guida aveva previsto due possibilità differenti tra loro e non perfettamente coordinate.

Nella Linee guida n. 3 aventi ad oggetto <<Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni>>, con riferimento ai compiti del RUP, si sosteneva che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la verifica sulle offerte anormalmente basse dovesse essere svolta dallo stesso con il supporto della commissione giudicatrice. Diversamente, nelle Linee guida n. 5 recanti <<Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici>> si prevedeva che <<il Codice prevede che la commissione giudicatrice è responsabile della valutazione delle offerte tecniche ed economiche. La stazione appaltante può prevedere ulteriori adempimenti per la commissione, purché questi siano indicati nella documentazione di gara. Tra questi vi è la valutazione della congruità delle offerte tecniche, svolta in collaborazione con il responsabile del procedimento>>.

Tale parziale incongruenza delle previsioni è stata superata dall’aggiornamento delle Linee Giuda sopra citate.

Da un lato, le Linee guida n. 3 stabiliscono ora che <<la verifica sulle offerte anormalmente basse deve essere svolta dal RUP con l’eventuale supporto della commissione>> giudicatrice, dall’altro, le Linee guida n. 5 aggiornate affermano che tra i possibili adempimenti da attribuire alla Commissione <<è da ricomprendere l’ausilio al RUP nella valutazione della congruità delle offerte tecniche, rimessa a quest’ultimo dalle Linee guida n. 3 del 26 ottobre 2016>>. Il protagonista della verifica di congruità è pertanto il RUP, il quale potrà avvalersi, se ritiene, del supporto della Commissione giudicatrice.

Nelle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Decreto Sblocca Cantieri ha confermato nella sostanza i contenuti del procedimento di verifica dell’anomalia già esistenti, prevedendo tuttavia in modo espresso il limite minimo delle offerte ammesse – tre – che consenta l’operatività del subprocedimento di verifica dell’anomalia.

4. La procedura per la verifica dell’anomalia

Il Decreto Sblocca Cantieri conferma sostanzialmente in toto la procedura per la verifica delle offerte ritenute anomale già vigente. Si rammenta che il comma 1 dell’art. 97 dispone che <<gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta>>.

E’ appena il caso di precisare che la valutazione non è solo da svolgersi sotto il profilo tecnico ma bensì tecnico-economico.

Inoltre il comma 4 così dispone: <<Le spiegazioni di cui al comma 1 possono, in particolare, riferirsi a:

a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente>>.

Infine, al comma 5 si dispone che <<la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto:

a) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3[5];

b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 105[6];

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 10, rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16>>.

Per quanto concerne invece le giustificazioni non ammesse, l’elenco di cause di esclusione dalla gara riportato al comma 5 sopra citato parrebbe tassativo. Ne conseguirebbe, a parere di chi scrive, una riduzione del potere discrezionale della stazione appaltante nella fase di valutazione della congruità. Un reale spazio di valutazione discrezionale può essere ritagliato solo applicando nel modo più estensivo possibile l’altro inciso del comma 5, ovvero quello che si riferisce alla “non sufficiente prova” in merito alla giustificazione del basso livello di prezzi o costi proposti.

Con riferimento al procedimento di verifica della congruità delle offerte risultate anomale, degni di interesse sono due recenti pareri di precontenzioso rilasciati dall’ANAC sul tema[7].

In entrambi, l’Autorità si sofferma sul concetto per cui <<la verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica, vertendo sull’attendibilità della medesima nel suo insieme e quindi sulla sua idoneità a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell’appalto, onde il relativo giudizio non ha per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica. L’attendibilità dell’offerta va valutata, pertanto, nel suo complesso e non con riferimento a singole voci di prezzo eventualmente ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme>>.

Di conseguenza, sostiene l’ANAC, il sindacato sulla congruità può avere ad oggetto le valutazioni svolte dalla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia, <<solamente nei limiti della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, oltre che della congruità della relativa istruttoria, ma non può in alcun modo tradursi in una nuova verifica di merito, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità (tecnica) dell’amministrazione>>. Il giudice non potrebbe dunque verificare le singole voci dell’offerta, perché finirebbe per sovrapporsi al giudizio formulato dalla stazione appaltante – unica titolare dell’apprezzamento dell’interesse pubblico nel caso concreto – e per invadere una sfera propria della Pubblica amministrazione.

In secondo luogo, l’ANAC ribadisce che è ormai costante l’orientamento interpretativo per il quale la disciplina delle offerte anomale, da interpretarsi in coerenza con i principi comunitari, prevede che l’amministrazione aggiudicatrice debba valutare le informazioni fornite <<garantendo il pieno contraddittorio con l’impresa anche, se necessario, mediante più passaggi, nella forma ritenuta più opportuna, volti a chiarire i profili ancora dubbi o in contestazione dopo la presentazione delle iniziali giustificazioni scritte>>, ammettendo nel caso concreto ulteriori integrazioni alle prime giustificazioni fornite, posto che lo scopo del sub procedimento de quo, al di là di inutili formalismi, è accertare la reale congruità ed attendibilità dell’offerta formulata.

Con riferimento al procedimento di verifica della congruità delle offerte, l’ANAC ha recentemente ribadito che tale verifica ha natura globale e sintetica, vertendo sull’attendibilità sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, e non deve avere per oggetto la ricerca di singole inesattezze dell’offerta economica

5. Il principio di invarianza delle medie riformulato dal decreto Sblocca Cantieri

Il Decreto Sblocca Cantieri, infine, ha parzialmente riformulato l’art. 95, comma 15, del D. Lgs. n. 50/2016, contenente il c.d. principio dell’invarianza delle medie. Tale disposizione ha lo scopo di assicurare stabilità agli esiti finali della procedura di gara, in quanto con essa si mira ad evitare che, in caso di modifiche alla graduatoria intervenute successivamente al calcolo delle medie e della soglia di anomalia, la stazione appaltante debba retrocedere nella procedura ed effettuare nuovamente i conteggi, con conseguente dispendio di tempo e risorse, incertezza degli esiti e rischio di contenzioso successivo.

Il Decreto n. 32 ha precisato che <<ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte>>. La specificazione relativa alla fase amministrativa “di prima” ammissione, regolarizzazione o esclusione mira, evidentemente, a chiarire che le medie e la soglia di anomalia debbano restare ferme anche nel caso in cui, per qualunque ragione, intervenga in corso di gara una reiterazione di tale fase (si pensi al caso in cui l’amministrazione si trovi a dover procedere più volte e in tempi successivi al soccorso istruttorio).

Unica eccezione espressa all’applicazione del principio di invarianza, in caso di procedure sotto soglia, si rinviene proprio a seguito di una novità introdotta dal Decreto Sblocca Cantieri: laddove le stazioni appaltanti stabiliscano nella lex specialis – come ora è consentito dalla nuova versione dell’art. 36, comma 5, del Codice – di esaminare le offerte prima della verifica della documentazione amministrativa, nel caso in cui vengano disposte esclusioni a fronte dell’accertata successiva insussistenza dei prescritti requisiti, il nuovo art. 36, comma 5, come modificato dal Decreto Sblocca Cantieri, prevede che debba procedersi a “ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97”.

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[1] Cfr. art. 36, comma 9-bis del Codice dei Contratti, introdotto dal D.L. n. 32/2019.

¹ L’art. 97, comma 2 del D. Lgs. n. 50/2016, vigente prima delle modifiche apportate dal Decreto Legge n. 32/2019, così recitava:<<2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi:

a) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media;

b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra;

c) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del quindici per cento;

d) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata del dieci per cento;

e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice o, in mancanza della commissione, dal RUP, all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,7; 0,8; 0,9>>.

[3] La Corte si è così pronunciata nelle cause riunite C-147/06 e C-148/06.

[4] Nel Parere n. 1312 del 2019, reso con riferimento all’aggiornamento delle Linee guida ANAC n. 4.

[5] Mancato rispetto degli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali.

^[6]Obblighi in materia di subappalto.

[7] Si tratta dei pareri adottati con Delibera n. 375 del 23.05.2018 e con Delibera n. 1184 del 19.12.2018.