Le modifiche contrattuali alla luce delle competenze del Direttore dei Lavori e del Direttore dell’esecuzione del DM 49/2018

Premessa

Nella prima parte dei contributi dedicati alla modifica del contratto d’appalto – previsione innovativa del codice dei contratti rispetto al pregresso regime normativo -, ci si è soffermati sulla proroga del contratto. In particolare la proroga quale prosecuzione necessitata per assicurare l’espletamento della nuova gara che, secondo anche costante giurisprudenza comunitaria, esige la previsione già nel bando di gara (o atto omologo).

Con questa seconda parte si tratteranno le ulteriori fattispecie previste nell’art. 106 del codice dei contratti tenendo in considerazione anche le competenze del Direttore dei lavori e del Direttore dell’esecuzione quali soggetti di ausilio del RUP. 

1. Lavori, servizi e forniture completamenti

La lettera b) – sempre del primo comma – dell’articolo in commento introduce una delle ipotesi “riprese” dal pregresso articolo art. 57, comma 5, lettera a) del d.lgs. 163/2006 che consentiva – come oggi l’attuale articolo 63 – l’utilizzo della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per lavori o servizi complementari.

Nel testo del codice l’attuale previsione, piuttosto che come procedura pur non ordinaria di gara, viene innestata, più correttamente, tra le ipotesi che consentono la modifica del contratto già stipulato con conseguente inserimento nell’ambito relativo all’esecuzione contrattuale (nell’ambito civilistico) piuttosto che in quello “pubblicistico” del procedimento di gara sia pure, come detto, di tipo derogatorio (a differenza del più classico procedimento ad evidenza pubblica).

Per effetto di quanto, la modifica del contratto secondo l’attuale codice è ammessa (lett. b)) per lavori, servizi o forniture supplementari da parte del contraente originale a condizione che tali commesse supplementari si siano rese necessarie e non risultassero già incluse nell’appalto iniziale.

Nel caso degli appalti nei settori ordinari, “il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Tali modifiche successive non sono intese ad aggirare il presente codice”.

L’ipotesi appena sintetizzata esige altri requisiti e può ritenersi ammessa solamente nel caso in cui il mutamento di affidatario o risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale, oppure comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi.

Inoltre, al comma 8 dell’articolo 106, si prevede – nel caso specifico sopra riportato – che la stazione appaltante comunichi all’ANAC questa tipologia di modifica di contratto entro trenta giorni dal suo perfezionamento.

In caso di mancata o tardiva comunicazione l’autorità anticorruzione irroga una sanzione amministrativa al RUP di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo. Viene introdotto pertanto un nuovo obbligo per il responsabile unico del procedimento anche pesantemente sanzionato. L’autorità pubblica sulla sezione del sito amministrazione trasparente l’elenco delle modificazioni contrattuali comunicate, indicando l’opera, l’amministrazione o l’ente aggiudicatore, l’aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica.

La lettera b), comma 1, dell’articolo 106 introduce una delle ipotesi “riprese” dal pregresso articolo art. 57, comma 5, lettera a) del d.lgs. 163/2006 che consentiva – come oggi l’attuale articolo 63 – l’utilizzo della procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per lavori o servizi complementari.

2. La modifica del contratto per circostanze sopravvenute

Ulteriori ipotesi di modifica sono previste nella lettera c) – sempre nell’ambito del comma 1 – a patto che vengano rispettate vincolanti condizioni. Si tratta di norma, evidentemente, che il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione (per i contratti di forniture e servizi, se nominato) con i rispettivi RUP non potranno  estendere in via analogica.

In particolare, il legislatore esige che (da intendersi quali condizioni cumulative):

–           la necessità della modifica sia determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all’oggetto del contratto assumono la denominazione di varianti in corso d’opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;

–           la modifica non alteri la natura generale del contratto;

–           e che, per i settori ordinari, l’eventuale aumento di prezzo non sia superiore al cinquanta per cento del valore iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica. Le modifiche successive non possono essere utilizzate, evidentemente, strumentalmente per aggirare le disposizioni codicistiche.

L’art. 8 del Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 49/2018 (nel prosieguo DM) disciplina i compiti e i poteri attribuiti al direttore dei lavori (nel prosieguo DL) (e simmetricamente del direttore dell’esecuzione – nel prosieguo DEC – con l’articolo 22) nell’ambito delle attività di valutazione di eventuali modifiche, variazioni e varianti contrattuali.

Si tratta di disposizioni che integrano le previsioni dell’art. 106.

Il comma 1 dell’articolo 8 del DM citato prevede che il DL è tenuto a fornire al RUP l’ausilio necessario per gli accertamenti in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui all’art.106 del codice (cioè delle condizioni in presenza delle quali i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento). Lo stesso comma precisa che il DL descrive la situazione di fatto ai fini dell’accertamento da parte del RUP della non imputabilità alla stazione appaltante, della non prevedibilità al momento della redazione del progetto o della consegna dei lavori e delle ragioni per cui si rende necessaria la variazione.

3. Adempimenti obbligatori collegati alle modifiche previste dal comma 1

Il comma 5 dell’articolo in commento chiarisce che se le stazioni appaltanti hanno modificato un contratto nelle situazioni di cui al comma 1, lettere b) e c) – e quindi, rispettivamente, nel caso di commesse supplementari e/o per circostanze sopravvenute – sono tenute a pubblicare un avviso sulla modifica “nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea” che deve contenere “le informazioni di cui all’allegato XIV (n.d.a. informazioni che devono figurare negli avvisi e nei bandi nei settori ordinari e speciali), parte I, lettera G, ed è pubblicato conformemente all’articolo 72 per i settori ordinari e all’articolo 130 per i settori speciali”. In ambito sotto soglia, la pubblicità delle modifiche rimane in ambito nazionale.

Le stazioni appaltanti hanno modificato un contratto nelle situazioni di cui al comma 1, lettere b) e c) – e quindi, rispettivamente, nel caso di commesse supplementari e/o per circostanze sopravvenute (in ambito sopra soglia comunitaria) – sono tenute a pubblicare un avviso sulla modifica “nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea”

4. La sostituzione dell’appaltatore

Ipotesi innovativa è quella prevista nella lettera d), in cui si afferma l’ammissibilità di una modifica soggettiva del contratto, con la sostituzione di un nuovo contraente a quello aggiudicatario dell’appalto iniziale.

In particolare, la lettera d) prevede la possibilità di una modifica soggettiva “se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto” a causa di peculiari circostanze preventivamente fissate dal legislatore anche queste, evidentemente, non suscettibili di interpretazione estensiva da parte dei responsabili delle stazioni appaltanti.

La sostituzione è consentita, per effetto di “una clausola di revisione inequivocabile” prevista negli atti di gara iniziali che porta al recesso dell’affidatario.

E’ altresì consentita nel caso in cui “all’aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l’applicazione del presente codice”.

La modifica è ammessa anche nel caso in cui la stazione appaltante “si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori”. Una sorta di gestione in economia. 

Infine – lett. d) –, la modifica del rapporto contrattuale è ammissibile “se le modifiche non sono sostanziali (…)”.

In relazione a questa ipotesi, le stazioni appaltanti “possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche”.

Nella lettera d) con il decreto correttivo (art. 70, comma 1, lett. a)) è stato soppresso il riferimento alla successione per contratto dell’aggiudicatario iniziale.

5. Il concetto di modifica sostanziale

Secondo la lettera e), primo comma, dell’articolo in commento, le modifiche sono possibili se non sono sostanziali fermo restando che “le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche”.

Il comma 4 dell’articolo in commento definisce il concetto (e la misura) della modifica sostanziale che non può essere tollerata nella modifica del contratto.

Secondo la disposizione predetta, una modifica di un contratto di un accordo quadro durante il periodo della sua validità è considerata essenziale “quando muta sostanzialmente la natura del contratto quadro rispetto a quello inizialmente concluso”.

In ogni caso, una modifica è considerata sostanziale se ricorrono  una o più delle seguenti condizioni descritte dalla norma e precisamente:

–           la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d’appalto iniziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

–           la modifica cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;

–           la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto;

–           se un nuovo contraente sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l’appalto in casi diversi da quelli disciplinati al comma 1, lettera d) appena richiamati.

6. Le modifiche nell’ambito di valori predefiniti

Il secondo comma viene completamente sostituito per effetto del decreto correttivo (art. 70, comma 1, lett. b)). La nuova formulazione prevede che i contratti possono essere modificati, senza necessità di una nuova procedura, se il valore della modifica si situa al di sotto delle soglie comunitarie, nonché al di sotto del 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture sia nei settori ordinari che speciali ovvero del 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali. La disposizione precisa inoltre che la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto.

In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.

Nel caso in cui la necessità di modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudicano in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei suddetti limiti quantitativi, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni.

Ai fini del calcolo del prezzo (comma 2), il prezzo aggiornato è il valore di riferimento quando il contratto prevede una clausola di indicizzazione.

Il comma 10 dell’articolo chiarisce quando si può parlare di errore/omissione di progettazione.

Secondo il legislatore si verificano le ipotesi che legittimano la modifica, nel caso di inadeguata “valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali”.

La modifica non libera dalla responsabilità i progettisti che rimangono (comma 9) responsabili per i danni subiti dalle stazioni appaltanti in conseguenza di errori o di omissioni della progettazione. Inoltre, nel caso di appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori, “l’appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo”.

Chiaramente la possibilità di modifica per circostanze differenti non è ammessa e la stazione appaltante dovrà procedere ad una nuova gara (comma 6).

I contratti possono essere modificati, senza necessità di una nuova procedura, se il valore della modifica si situa al di sotto delle soglie comunitarie, nonché al di sotto del 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture sia nei settori ordinari che speciali ovvero del 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali.

7. L’estensione quantitativa

Il comma 12, nello schema di codice dedicato al rinnovo del contratto, ora dispone in tema di c.d. “quinto d’obbligo”.

Secondo quanto già previsto dalla legislazione del 1865, nel r.d. 2440/1923 e regolamento di esecuzione n. 827/1924, nonché, per i lavori, all’art. 161 e per servizi e forniture all’articolo 311 del regolamento attuativo del codice, si prevede che la stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si rendano necessari un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso la richiesta è possibile a prescindere da ipotesi specifiche – come imposto dalla legislazione pregressa ed attuale –; ovviamente, l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.

Infine, il comma 13 puntualizza l’applicazione delle disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52 – sulla cessione dei crediti di impresa – evidenziando che ai fini dell’opponibilità alle stazioni appaltanti ‘‘le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici che, previa comunicazione all’ANAC, le rendono efficaci e opponibili a seguito di espressa accettazione”.

Per ciò che in questa sede interessa, è bene annotare che nel recente DM n. 49/2018 si puntualizza che le modifiche, nonché le varianti dei contratti in corso di esecuzione, devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante.

Il direttore del contratto di lavori (art. 8 del DM ed in modo simmetrico per il DEC l’articolo 22) può proporre al responsabile unico del procedimento le modifiche, nonché le varianti dei contratti in corso di esecuzione e relative perizie di variante, indicandone i motivi in apposita relazione che deve essere inviata allo stesso RUP (le comunicazioni soprattutto all’interno della stazione appaltante debbono avvenire con la posta certificata) e subisce le conseguenze/responsabilità derivanti dall’aver ordinato o lasciato eseguire variazioni o addizioni al progetto, senza averne previamente ottenuto regolare autorizzazione.

Le uniche eccezioni allo schema della responsabilità appena sintetizzato dipendono dalla circostanza che le ipotesi non derivino da interventi volti ad evitare danni gravi a persone o cose o a beni soggetti alla legislazione in materia di beni culturali e ambientali o comunque di proprietà delle stazioni appaltanti.

In caso di variazioni al progetto non disposte dal direttore dei lavori, quest’ultimo fornisce all’impresa affidataria le disposizioni per la rimessa in pristino con spese a carico della stessa.

Nel caso di cui all’art. 106, comma 12 – aumento o diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, ed obbligo dell’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario – l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto e la perizia di variante o suppletiva è accompagnata da un atto di sottomissione che l’impresa affidataria è tenuta a sottoscrivere in segno di accettazione o di motivato dissenso.

Nel caso in cui la stazione appaltante disponga varianti in diminuzione nel limite del quinto dell’importo del contratto, deve comunicarlo all’impresa affidataria tempestivamente.

Sempre ai sensi dell’articolo 8 del DM (ed in modo simmetrico per il DEC, l’art. 22), le variazioni devono essere valutate in base ai prezzi di contratto.

Nel caso in cui le variazioni comportino categorie di lavorazioni non previste o si debbano impiegare materiali per i quali non risulta fissato il prezzo contrattuale si provvede alla formazione di nuovi prezzi.

I nuovi prezzi delle lavorazioni o materiali sono valutati:

a) desumendoli dai prezzari di cui all’articolo 23, comma 16 del codice, ove esistenti;

b) ricavandoli totalmente o parzialmente da nuove analisi effettuate avendo a riferimento i prezzi elementari di mano d’opera, materiali, noli e trasporti alla data di formulazione dell’offerta, attraverso un contraddittorio tra il direttore dei lavori e l’esecutore, e approvati dal RUP.

Se da questi calcoli emergessero maggiori spese rispetto a quelle del quadro economico dell’intervento si impone l’esigenza del recupero delle risorse finanziarie e, pertanto, tali prezzi (il nuovo quadro economico) deve essere ricalibrato dall’amministrazione appaltante su proposta del RUP (evidentemente per evitare debiti fuori bilancio). 

Qualora l’appaltatore non accettasse la rideterminazione dei nuovi prezzi, “la stazione appaltante può ingiungergli l’esecuzione delle lavorazioni o la somministrazione dei materiali sulla base di detti prezzi, comunque ammessi nella contabilità, la mancata iscrizione della riserva determina accettazione dei prezzi.

Nel recente DM n. 49/2018 si puntualizza che le modifiche, nonché le varianti dei contratti in corso di esecuzione, devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante.

8. Le comunicazioni all’ANAC delle varianti

Il comma 14 – non presente nell’iniziale schema di codice dei contratti disciplina la problematica attualissima delle comunicazioni delle varianti all’ANAC al fine della verifica della legittimità delle variazioni in corso d’opera approvate – ed esercita i poteri previsti all’articolo 213 del codice – ed in caso di violazione, in caso di omessa comunicazione, applica le sanzioni pecuniarie di cui al comma 13 della norma in parola.

Nel caso di varianti (anche per le concessioni) di importo inferiore alla soglia comunitaria “nonché quelle di importo inferiore o pari al 10 per cento dell’importo originario del contratto relative a contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria”, secondo la modifica apportata dall’articolo 70 del decreto correttivo, il RUP è tenuto a comunicarle “all’Osservatorio di cui all’articolo 213, tramite le sezioni regionali, entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza”.

Per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d’opera di importo eccedente il dieci per cento dell’importo originario del contratto, incluse le varianti in corso d’opera riferite alle infrastrutture strategiche, sono trasmesse dal RUP all’ANAC, unitamente al progetto esecutivo, all’atto di validazione e ad un’apposita relazione del responsabile unico del procedimento, entro trenta giorni dall’approvazione da parte della stazione appaltante.