Le modifiche alla disciplina del subappalto introdotte dal D.Lgs. 209/2024

Tra i cambiamenti apportati dal Correttivo (d.lgs n.209/2024) al Codice dei contratti pubblici (d.lgs n.36/2023) particolare rilievo riveste quanto inerente la disciplina del subappalto, di cui all’articolo 119.

Insieme alla modifiche dei contratti in fase esecutiva, alla revisione prezzi, ai collaudi, alle penali e ai premi di accelerazione, quello del subappalto rappresenta il contesto più congeniale nel quale, secondo le attese comunitarie, questo secondo momento di aggiornamento della disciplina degli appalti avrebbe dovuto collocarsi, andando a fluidificare, dopo l’intervento volto a rendere più celere i procedimenti di scelta del contraente, conclusosi ad aprile del 2023, anche il segmento dell’esecuzione dei contratti.

Se i contenuti dell’intervento correttivo possano sin d’ora leggersi nel senso dell’effettiva capacità di conseguire gli obiettivi prefigurati, nella specie per il caso della gestione dei subappalti, non è al momento facile a dirsi, potendo il punto essere verificato solo alla luce dell’operatività concreta delle modifiche portate dall’articolo 41 del d.lgs. 209; per ora ci limitiamo, quindi, a riportarne i singoli aspetti con alcuni primi commenti.

BOX: aggravio o semplificazione dal correttivo nella disciplina dei subappalti?

1. Le ragioni dell’ulteriore intervento su una normativa alquanto travagliata

Al riguardo occorre muovere dal fatto che l’articolo 119 del codice costituisce, di suo, una delle disposizioni più travagliate e nevralgiche nel quadro generale della disciplina dei contratti pubblici.

Nata come presidio verso la capacità della criminalità di infiltrare la spesa pubblica, giova ricordare i contrasti manifestatisi, nel tempo, a livello comunitario anche in ordine all’idoneità, rispetto a detta funzione deterrente, delle limitazioni quantitative di utilizzo dell’istituto previste fin dall’originario concepimento della relativa disciplina, vincoli attualmente in gran parte superati proprio in ragione di detti contrasti, così come l’eliminazione di quelli inerenti i corrispettivi da riconoscere per l’attività svolta ai subappaltatori ed il superamento del divieto assoluto di subappalto cosiddetto “a cascata”, aspetto, quest’ultimo, che pone problemi non secondari di gestione tanto sul fronte della committenza pubblica che su quello degli operatori economici diretti affidatari della commessa.

Tanto premesso, gli aggiustamenti della disciplina del subappalto che qui si commentano, da ultimo intervenuti a seguito delle ulteriori esigenze di adattamento ad istanze provenienti dal mercato, dagli operatori economici e dalla giurisprudenza, proponendosi di coniugare l’ampliamento dell’accesso alla fase esecutiva degli appalti con la necessaria garanzia di legalità, tracciabilità, sicurezza del lavoro e tutela dei lavoratori, aprono nuovi ed importanti, quanto delicati, fronti di discussione.

BOX: Gli obiettivi del legislatore aprono nuovi fronti di impegno per stazioni appaltanti anche operanti nei settori speciali, ed imprese.

Il tutto lasciando fin da ora intravvedere questioni di non facile gestione da parte, ancora una volta, tanto delle stazioni appaltanti, incluse quelle operanti nei cosiddetti settori speciali (in virtù del richiamo all’articolo 119 operato dal successivo 141, quanto delle imprese; e ciò tanto sul piano procedurale che in termini di regolazione contrattuale dei rapporti tra gli operatori economici.

2. L’obbligo di riservare non meno del 20% dei subappalti a piccole e medie imprese.

Venendo al merito delle singole novità introdotte, va anzitutto rilevato come il comma 2 dell’articolo 119 risulti integrato da una disposizione che impone l’obbligo di assicurare l’affidamento di una quota non trascurabile delle prestazioni subappaltabili ad imprese medio piccole, quale misura di apertura e valorizzazione del tessuto imprenditoriale per così dire minore, per lo meno in termini dimensionali.

Recita in tal senso il nuovo quinto periodo del comma in questione che i contratti di subappalto sono stipulati, in misura non inferiore al 20 per cento delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese, come definite dall’articolo 1, comma 1, lettera o) dell’allegato I.1.                     

Gli operatori economici possono indicare nella propria offerta una diversa soglia di affidamento delle prestazioni che si intende subappaltare alle piccole e medie imprese per ragioni legate all’oggetto o alle caratteristiche delle prestazioni o al mercato di riferimento.

Tale previsione, che peraltro si caratterizza per una certa elasticità, in quanto consente all’operatore economico di indicare, a determinate condizioni, una soglia diversa, purché ciò risulti motivato, pone numerosi interrogativi.

Il primo riguarda il fatto che, pur collocandosi in linea con la disciplina euro-unitaria e con l’art. 30, comma 1, del Codice, laddove si afferma che l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici devono garantire l’efficienza, la concorrenza e la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, la modifica non considera proprio le micro imprese includendo, viceversa, le medie.

Orbene, considerato che il parametro di riferimento dimensionale è rappresentato dalla nozione comunitaria all’uopo richiamata e riprodotta nell’allegato al codice I.1, per un verso la componente più titolata a trarre beneficio da detta misura di apertura e valorizzazione del tessuto imprenditoriale rischia, se la norma venisse interpretata alla lettera, di restarne paradossalmente esclusa; d’altro canto il taglio della media impresa, da favorire nei processi di subaffidamento potrebbe, in alcuni casi, risultare addirittura dimensionalmente maggiore di quella diretta affidataria dell’appalto.

In secondo luogo, non è chiaro se l’entità minima del 20% riguardi il valore delle prestazioni in astratto subappaltabili o quelle che il singolo operatore si riserva di subappaltare in sede di gara, o ancora quelle che di fatto andrà a subappaltare.

BOX: L’incremento della soglia di riserva come elemento di valorizzazione dell’offerta?

Altresì fonte di dubbio è se detta entità “minima” possa, laddove elevata, generare conseguenze in termini di valorizzazione dell’offerta mediante assegnazione di punteggi premiali o, all’opposto, possa operare anche all’inverso, laddove l’indicata minore percentuale, ancorché motivata, possa determinare una penalizzazione.

La previsione pone, quindi, nuovi incombenti in capo alle stazioni appaltanti, chiamate a regolarne le modalità applicative nei disciplinari di gara prima ancora di recepire in contratto gli impegni assunti in sede di offerta, così come a verificarne l’osservanza all’atto dell’autorizzazione dei subappalti.       

3. L’obbligo di applicare la revisione dei prezzi lungo tutta la filiera esecutiva.

Ancor più impegnativi appaiono, poi, gli effetti legati all’introduzione del nuovo comma 2-bis riguardante l’applicazione della revisione prezzi lungo tutta la catena degli operatori che si pongono a valle del contratto principale.

Dispone, al riguardo, la previsione in parola che nei contratti di subappalto o nei subcontratti comunicati alla stazione appaltante ai sensi del comma 2 è obbligatorio l’inserimento di clausole di revisione prezzi riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del subappalto o del subcontratto, e determinate in coerenza con quanto previsto dagli articoli 8 e 14 dell’allegato II.2-bis, che si attivano al verificarsi delle particolari condizioni di natura oggettiva di cui all’articolo 60, comma 2. 

Si tratta di una disposizione che non ha precedenti nella disciplina dei contratti pubblici, coerente con l’esigenza di proteggere la stabilità economica delle filiere subappaltanti, spesso più esposte agli effetti dell’inflazione e delle variazioni dei prezzi delle materie prime, garantendo in tal modo una più equa distribuzione del rischio contrattuale lungo la catena dell’appalto.

Ciò detto in termini positivi va peraltro rilevato come ci si trovi di fronte ad una previsione dalla gestione tutt’altro che facile.

Al riguardo va in primo luogo evidenziato come la regola operi tanto a valle di contratti di lavori che di quelli di forniture e servizi, ampliando difficoltà che già esistono in ordine alla notevole diversità che si riscontra nei due diversi regimi revisionali previsti dall’articolo 60 del codice e dall’allegato II.2bis, applicabili a monte della filiera e, di conseguenza, a valle della stessa.

Le clausole, infatti, vanno inserite non solo nei subappalti propriamente detti ma anche in quelli che, pur non essendo tali – gli altri sub contratti – risultino, per regime autorizzatorio loro applicabile ai sensi del comma 2 dello stesso articolo 119, equiparati ai subappalti, questione questa oltremodo delicata e non sempre univocamente letta soprattutto nelle prassi applicative.

Box. Problemi derivano dall’esistenza di regimi revisionali fortemente differenziati tra lavori da un lato e forniture e servizi dall’altro.

Si ipotizzi il caso di una fornitura con posa dei materiali, avente incidenza di manodopera superiore al 50%, collocata a valle di un appalto di lavori o, all’inverso, la fornitura di una camera operatoria con annesse opere murarie o l’acquisto di un sistema d’arma con annessa installazione di piazzole.

L’articolo 8 dell’allegato II 2 bis, inoltre, precisa che:

–  le clausole revisionali in parola sono definite tra le parti tenuto conto dei meccanismi revisionali e dei limiti di spesa di cui all’articolo 60 del codice, delle specifiche prestazioni oggetto del contratto di subappalto o del sub-contratto e delle modalità di determinazione degli indici sintetici disciplinati nell’allegato stesso;

–  è l’appaltatore ad essere responsabile della corretta attuazione degli obblighi previsti dalla legge;

– laddove il titolare del subappalto o del sub-contratto venga pagato direttamente dalla stazione appaltante, la determinazione e il pagamento delle somme, in aumento o in diminuzione, dovute a titolo di revisione dei prezzi sono effettuati in coerenza con le modalità seguite dalla stessa stazione appaltante per il riconoscimento ed il pagamento della revisione prezzi all’appaltatore principale, mentre negli altri casi sarà l’appaltatore stesso a provvedere alla determinazione e al pagamento delle somme dovute a titolo di revisione dei prezzi secondo quanto previsto, nel rispetto delle disposizioni di cui all’articolo 60 del codice e nell’Allegato, nel contratto di subappalto o nel sub-contratto. 

Per gli appalti di forniture e servizi, l’articolo 14 dell’Allegato II. 2bis aggiunge a quanto precede l’avvertimento secondo il quale, nella determinazione dei contenuti delle clausole revisionali da applicare alla filiera, occorre tener conto delle modalità di individuazione, e semmai di costruzione, degli indici applicabili per i contratti a monte, direttamente intercorrenti tra appaltatore principale e stazioni appaltanti.

Senza poter in questa sede analizzare tutti i punti di domanda anche questa norma pone, al momento ci si limita ad osservare come i profili di semplificazione rivenienti dal superamento dell’antico obbligo di prevedere, con apposite previsioni contrattuali, l’inapplicabilità ai prezzi di subappalto di sconti superiori al 20% di quelli previsti per l’affidamento principale, risultano ora del tutto azzerati nel senso che ben altri controlli, senz’altro più impegnativi, dovranno esser d’ora in poi compiuti per l’autorizzazione di tutti i subappalti e dei subcontratti ad essi equiparati.

4. La tutela dei lavoratori lungo tutta la filiera realizzativa.

 La terza delle modifiche all’articolo 119 recate dal Correttivo riguarda il rafforzamento della tutela dei lavoratori lungo tutta la filiera realizzativa.

Al riguardo, il comma 12 è stato significativamente arricchito prevedendo, in luogo dell’originaria formulazione che si “limitava” a prevedere che per le prestazioni affidate in subappalto il subappaltatore dovesse applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del contraente principale, se le attività oggetto di subappalto coincidevano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto o riguardavano le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e fossero incluse nell’oggetto sociale del contraente principale, l’obbligo oggi riguarda l’applicazione del medesimo contratto collettivo di lavoro del contraente principale, ovvero uno differente, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative di quello applicato dall’appaltatore, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto oppure riguardino le prestazioni relative alla categoria prevalente, regola questa che viene estesa al caso, anch’esso nuovo, previsto all’articolo 11, comma 2-bis, del codice, dove si dispone che in caso di prestazioni scorporabili, secondarie, accessorie o sussidiarie, differenti da quelle prevalenti oggetto dell’appalto o della concessione, riferibili, per un’entità pari o superiore al 30%, alla medesima categoria omogenea di attività, il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, e tenuto ad applicare il contratto collettivo di lavoro individuato ai sensi del medesimo articolo 11, comma 2-bis, ovvero un differente contratto collettivo, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele economiche e normative del contratto individuato ai sensi del predetto comma 2-bis.

BOX: il rilievo delle prestazioni diverse dalle prevalenti riferibili per almeno il 30% alla medesima categoria omogenea di attività per l’applicazione del corrispondente CCNL.

La norma introduce un principio di omogeneità e di coerenza nella disciplina dei rapporti di lavoro nell’ambito dello stesso appalto, al fine di evitare fenomeni di dumping contrattuale o di sfruttamento delle disparità normative fra contratti collettivi differenti raccordandola in tutto e per tutto con quanto previsto dall’art. 11, in tema di contratti collettivi applicabili nei contratti pubblici relativamente all’appalto principale.

5. L’obbligo di applicare nel subappalto a cascata tutte le disposizioni dell’articolo 119.

Ulteriore modifica della disciplina di cui all’articolo 119 riguarda i contenuti del comma 17 dove, in tema di cosiddetto “subappalto a cascata” viene inserita nella parte finale una precisazione secondo la quale, nel caso in cui l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto sia oggetto di ulteriore subappalto si applicano a quest’ultimo le disposizioni previste dal presente articolo e da altri articoli del codice in tema di subappalto.

In questo modo, il legislatore interviene a colmare un potenziale vuoto normativo, estendendo le garanzie sostanziali e procedurali previste per il subappalto anche ai livelli successivi della catena contrattuale, con evidenti ricadute, ancora una volta, in termini di controllo, responsabilità e uniformità applicativa.

6. Il divieto per l’appaltatore di qualificarsi con le prestazioni eseguite in subappalto.

Ultima, ma solo in ordine di elencazione, considerate le forti obiezioni tese alla sua immediata cancellazione già sorte, anche in sede parlamentare, in occasione della conversione in legge del decreto cosiddetto milleproroghe (n. 202/2024), è la modifica concernente il comma 20 dell’articolo 119, in tema di riconoscimento della qualificazione al contraente principale per le prestazioni eseguite ricorrendo al subappalto.

Dispone un periodo aggiuntivo collocato in coda alla precedente formulazione del comma in parola che i certificati di cui al secondo periodo (quelli che accertano l’avvenuta corretta esecuzione delle prestazioni eseguite in subappalto) possono essere utilizzati per ottenere o rinnovare l’attestazione di qualificazione soltanto da parte dei subappaltatori.                                   

La norma, che conferma la valenza certificativa dell’attività svolta in subappalto garantendone l’uso esclusivo da parte del subappaltatore, letta insieme alla prima parte della disposizione dove già si prevedeva che le stazioni appaltanti dovessero rilasciare all’appaltatore i certificati a lui necessari per partecipare alle gare e la qualificazione, scomputando dall’intero valore dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto, genera l’effetto di precludere all’appaltatore l’utilizzo in termini di qualificazione propria di tutto quanto eseguito tramite subappalti.

Box: La penalizzazione delle imprese che ricorrono al subappalto contrasto con il diritto comunitario?

Siffatta scelta, che peraltro potrebbe leggersi anche come riferita solo ai lavori (i termini “categoria” ed “attestazione” utilizzati sembrano evocare il tipico campo applicativo delle attestazioni SOA), ciò che comunque non ne attenuerebbe i dubbi di legittimità anche sul fronte della legislazione nazionale, appare peraltro potenzialmente in contrasto in via diretta rispetto alla disciplina comunitaria della materia.

Per un verso, infatti, il ricorso al subappalto è favorito nell’ottica, come sopra si è detto, di favorire l’accesso al mercato di chi ne sarebbe in principio escluso per fatti puramente dimensionali; dall’altro si penalizza, proprio in termini di successiva capacità di accedere al mercato in funzione delle referenze allo scopo producibili, chi ha maggiormente dato corso all’utilizzo dell’istituto.    

In conclusione, come appare evidente, le modifiche apportate all’art. 119 del Codice dei Contratti Pubblici dal D.lgs. n. 209/2024 appaiono tutt’altro che trascurabili, muovendo nella direzione di un subappalto regolato in modo più evoluto, trasparente e, salvo le questioni in ultimo sollevate, in generale coerente con i principi dell’ordinamento europeo, in particolare con quelli di concorrenza, proporzionalità, trasparenza e parità di trattamento, tutela dei lavoratori, ancorché rendano molto più impegnativa la relativa gestione, soprattutto (ma non solo) da parte delle stazioni appaltanti.

BOX: Tra novità e conferme dal correttivo riprende centralità l’autorizzazione del subappalto e dei subcontratti ad esso equiparati.

Torna centrale, in particolare il tema dell’autorizzazione dei subappalti e dei sub contratti ad essi equiparati, dove il semplice decorso dei 30 giorni con il maturarsi del cosiddetto silenzio assenso, nella misura in cui lo si ritenga operante e satisfattivo delle esigenze perseguite dalla legge, espone tanto il committente che l’appaltatore a rischi concreti in passato configurabili in termini più limitati.

Il tutto con la necessità di elaborare nuove regole contrattuali da introdurre nei rapporti tra le parti (stazioni appaltanti – imprese e tra queste nei rapporti di filiera) e riaprendo il tema dei relativi controlli in sede di autorizzazione dei subcontratti e di verifica delle modalità di loro esecuzione. 

In ogni caso il nuovo assetto conferma la funzione fisiologica, anziché patologica, del subappalto nel sistema dei contratti pubblici.