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( votes)1. Il caso
Due imprese “formalmente” distinte partecipano alla medesima procedura di gara presentando due offerte concorrenti e separate. L’Amministrazione aggiudicatrice, esperito l’esame delle offerte, redige la graduatoria provvisoria, individuando dette imprese concorrenti rispettivamente quali primo e terzo classificato.
Nelle more tra l’aggiudicazione provvisoria e definitiva, l’impresa terza classificata incorpora per fusione l’impresa risultata prima classificata nella procedura concorsuale, così definendo l’operazione di trasformazione societaria, tra le stesse avviata fin dal 2008.
In ragione di detta trasformazione societaria, la terza classificata, quale incorporante della prima in graduatoria, richiede, pertanto, alla Stazione Appaltante il subentro nella procedura di gara in luogo dell’aggiudicatario provvisorio.
La Stazione appaltante dispone, dunque, l’aggiudicazione definitiva in favore della terza classificata.
A fronte di tale definitiva determinazione, l’impresa seconda classificata, impugna l’aggiudicazione innanzi al T.A.R. Umbria. In particolare, lamentando, per quel qui rileva, da un lato, la violazione dell’art. 11, co. 6 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., norma che preclude a ciascun concorrente di presentare più di un’offerta, con la conseguente illegittima riammissione in gara del concorrente terzo classificato; nonché, dall’altro, la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater, del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., posta la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti tali da configurare un collegamento societario c.d. sostanziale ovvero tali da far ritenere che le offerte del primo e del terzo classificato promanassero da un “unico centro decisionale”, con conseguente violazione della par condicio tra i concorrenti.
Il T.A.R. Umbria con sentenza 19 gennaio 2012, n. 9, respinge tout court i motivi di ricorso per i motivi di cui a breve si dirà.
In sede di appello, il Consiglio di Stato ribaltando le conclusioni della sentenza di prime cure, giudica, tuttavia, illegittimo il provvedimento di aggiudicazione definitiva disposto in favore della terza classificata, a seguito della narrata trasformazione societaria.
2. La decisione del Consiglio di Stato.
2.1. Il contesto della decisione del Consiglio di Stato a fronte della sentenza di prime cure del T.A.R. Umbria n. 9/2012.
Nel quadro del fermo ridimensionamento del principio dell’immodificabilità soggettiva della persona dell’offerente, registratosi negli ultimi anni in materia, anche per effetto dell’influenza dei principi giurisprudenziali comunitari, la sentenza in commento traccia un preciso limite alla modificabilià soggettiva del concorrente in corso di gara.
Vero è che, ai sensi dell’art. 51 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., le vicende soggettive vuoi del candidato, vuoi dell’offerente o dell’aggiudicatario, nel caso di cessione di azienda o di trasformazioni, fusioni o scissioni di società, non possono provocare esclusioni, se non per l’assenza nei nuovi soggetti dei requisiti generali oppure speciali, oppure ancora di requisiti necessari in base ai criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante[1], ma c’è da chiedersi: cosa accade allorquando tali vicende modificative intervengono in costanza dell’aggiudicazione provvisoria e riguardano due distinti concorrenti alla medesima procedura concorsuale? Il principio codificato dal comma 6 dell’art. 11 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., che, com’è noto, stabilisce tassativamente che “ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta”, attiene al solo momento di presentazione delle offerte, vigendo comunque il principio di immodificabilità dell’offerta presentata? Oppure, in siffatte evenienze, tale principio presidia l’intero corso della procedura di gara, precludendo modificazioni soggettive tra gli offerenti/partecipanti alla medesima gara?
In altri termini, quale è il rapporto tra l’art. 11, comma 6 e l’art. 51 del D. Lgs. 163/2006 e s.m.i.? L’ambito oggettivo di tale ultima disposizione prevarica sulla prima? Ed ancora, ampliando il grandangolo della questione, si potrebbe affermare che le ragioni di tutela della libertà delle gare e della par condicio tra i concorrenti, garantite e sottese dall’art. 11, co. 6 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., nella fase successiva alla presentazione delle offerte possano attenuarsi o debbano addirittura recedere al fine di garantire la libertà contrattuale dell’impresa (valore costituzionalmente protetto dall’art. 41 della Cost.)[2], nonché il favor participationis?
A tali quesiti, il T.A.R. Umbria ha risposto statuendo che:“In termini generali, si ritiene che debba trovare applicazione nella fattispecie in esame non tanto gli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, quanto piuttosto la diversa disposizione dell’art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Quest’ultima norma, nel disciplinare le vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario, consente espressamente il subentro dei soggetti risultanti da operazioni di cessione, affitto di azienda, ovvero da trasformazione, fusione e scissione di società durante la gara (in termini Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044), previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale; si inserisce dunque in un processo di spersonalizzazione del contratto pubblico, che viene in emersione in una pluralità di previsioni del codice dei contratti pubblici.
Sembra inferibile dal sistema che, una volta accertato il possesso dei prescritti requisiti, in ossequio al principio della necessaria continuità e/o permanenza dei requisiti necessari per l’ammissione ad una procedura di valutazione comparativa concorrenziale (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 5 marzo 2009, n. 2279), le Amministrazioni aggiudicatrici abbiano un vero e proprio obbligo giuridico di ammettere alla gara, all’aggiudicazione ed alla stipula il soggetto subentrante (in termini Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008, n. 6046).
L’art. 51 concerne le varie ipotesi in cui il subentro avviene nel corso della gara; l’ambito oggettivo di tale disposizione è dunque più esteso rispetto a quello degli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, che, nell’imporre, direttamente od indirettamente, l’unicità dell’offerta per ciascun concorrente, guarda al momento di presentazione delle offerte, ed è funzionale a tutelare la libertà delle gare ed a garantire la par condicio tra i concorrenti; successivamente a tale fase di presentazione delle offerte, le disposizioni in questione perdono di rilevanza vigendo il principio di immodificabilità dell’offerta presentata.
D’altro canto, le previsioni degli artt. 11, comma 6, e 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 devono essere coordinate con il successivo art. 51, che ammette la modificabilità soggettiva, a certe condizioni, del partecipante alla gara, in quanto l’interpretazione fatta propria dal ricorrente principale si tradurrebbe inevitabilmente in una nuova causa di esclusione dalla gara, incidente sull’autonomia privata delle parti, oltre che in contrasto con il favor participationis che permea la materia in esame.
Ciò appare chiaro seguendo una prospettiva diacronica, che evidenzia come la fusione tra C.C.R. e Consorzio ravennate, effettuata in data 26 maggio 2011, sia intervenuta addirittura in un momento successivo alla graduatoria provvisoria (del 18 ottobre 2010) ed anche all’aggiudicazione provvisoria, risalente all’11 maggio 2011, potendosi dunque escludere che le offerte, il cui termine di presentazione scadeva il 5 giugno 2009, fossero ab initio riconducibili ad uno stesso soggetto.
…” (cfr. punto 2 della sentenza del T.A.R. Umbria 9/2012, riformata dal Consiglio di Stato).
Occorre poi interrogarsi se nel caso di trasformazione societaria avviata dalle concorrenti già prima della partecipazione alla procedura di gara possa ritenersi sussistente un’ipotesi di collegamento societario c.d. sostanziale, con la conseguente applicabilità della seconda parte della disposizione di cui all’art. 38, c.1, lett. m-quater cit., che, com’è altresì noto, stabilisce che sono esclusi dalla procedura concorsuale i soggetti che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla stessa procedura, in “… una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
In altre parole, la collaborazione continuativa per la partecipazione alle gare e la realizzazione congiunta di lavori pubblici posta in essere dai predetti offerenti proprio in ossequio alla programmata trasformazione societaria è sintomo di una forma sostanziale di collegamento societario, come tale preclusa dal citato art. 38 c.1, lett. m-quater?
Sul punto, il T.A.R. Umbria ha statuito che: “… a seguito della pronuncia della Corte Giust. europea 19 maggio 2009, in causa C-538, non è più possibile sanzionare il collegamento tra più imprese mediante l’automatica esclusione dalla procedura selettiva, occorrendo accertare se in concreto tale situazione abbia influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara. In tale direzione si è mosso il d.l. 25 settembre 2009, n. 135 che ha introdotto nel corpo dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici la lett. m-quater), la quale ha ricondotto la preclusione alla partecipazione, per qualsiasi ipotesi di controllo o collegamento anche solo di fatto, all’effettiva imputabilità ad un unico centro decisionale delle relative offerte, che la Stazione appaltante dovrà motivare sulla base di univoci elementi.
L’evoluzione giurisprudenziale e legislativa in tema di collegamento sostanziale è dunque tale che non possono più ritenersi idonei gli elementi indiziari nel passato utilizzati per dimostrare l’unicità del centro decisionale (tra i quali, la ubicazione della sede amministrativa, l’identità di luogo e data di spedizione dei plichi, l’esistenza di intrecci azionari, etc.). La prova critica non può basarsi su elementi probabilistici, occorrendo alla Stazione appaltante dimostrare l’esistenza, in concreto, di un accordo volto ad alterare i risultati della gara (T.A.R. Lazio, Sez. III, 4 novembre 2010, n. 33167; Cons. Stato, Sez. VI, 8 giugno 2010, n. 3637).
Nel caso di specie, nei limiti in cui è consentito il sindacato giurisdizionale, e dunque delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere, non sono ravvisabili elementi di prova dimostrativi dell’esistenza di un accordo idoneo ad inquinare il confronto concorrenziale, influenzando la formulazione delle offerte, data l’assoluta marginalità, bene evidenziata dalla controinteressata, delle gare in cui C.C.R. e Consorzio ravennate hanno partecipato congiuntamente ed anche in considerazione del fatto che una “ipotesi di fusione societaria”, priva di ogni effetto giuridico, di per sé non è in grado di far riconoscere l’esistenza di un “unico centro decisionale”” (cfr. punto 4 della sentenza del T.A.R. Umbria 9/2012, riformata dal Consiglio di Stato).
2.2. La sentenza del Consiglio di Stato.
La sentenza del Consiglio di Stato in commento, capovolgendo l’esito del giudizio di primo grado di cui si è già detto, introduce un criterio di delimitazione alla possibilità di modifica soggettiva dell’offerente, ben contemperando, ad avviso di chi scrive, da un lato, la necessità di tutelare l’ambito di autonomia privata delle imprese, e, dall’altro, l’esigenza di garantire la concorrenza e, dunque, la par condicio dei partecipanti alle procedure di gara.
Il Consiglio di Stato non si pone minimamente nell’ottica di delineare in termini assoluti limiti temporali ed oggettivi all’ambito di applicazione degli artt. 11 e 51 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., limitandosi, viceversa, ad affermare principi immanenti al sistema di regolazione delle gare pubbliche. Infatti, pur riconoscendo la valenza del principio di modificabilità soggettiva dell’offerente, stabilisce che la portata dello stesso “… non trova nel codice degli appalti una generalità assoluta, ma viene accompagnato da una serie di limitazioni poste a presidio di altro principio, … ovverosia dell’inammissibilità della presenza plurima nella stessa gara dello stesso concorrente, tramite più offerte – art. 11 co. 6 …
Nel caso di specie, prima dell’emanazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e quindi anteriormente al conclusione della gara, un concorrente che aveva presentato già una propria offerta convocata in posizione deteriore, si è trovato grazie a trasformazione societaria ad essere portatore di ulteriore offerta all’interno della stessa graduatoria, dunque in un posizione non ammessa dalla legge …”.
L’art. 51 del D. Lgs. 163/06 e s.m.i. ha effettivamente inserito nel sistema di regolazione delle pubbliche gare un deciso ridimensionamento del principio dell’immodificabilità soggettiva della persona dell’offerente, per cui le cessioni di azienda o le trasformazioni, fusioni o scissioni di società non possono provocare esclusioni, se non per l’assenza nei nuovi soggetti di requisiti generali oppure speciali, oppure ancora di requisiti necessari in base ai criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante (Cons. Stato, V, 1 ottobre 2009 n. 10179), dall’altro detto ridimensionamento non trova nel codice degli appalti una generalità assoluta, ma viene accompagnato da una serie di limitazioni poste a presidio di altro principio … ovverosia dell’inammissibilità della presenza plurima nella stessa gara dello stesso concorrente, tramite più offerte – art. 11 co. 6 del D.Lgs. 163/06 e s.m.i. (cfr. Consiglio di Stato, n. 3995/20129).
Il Consiglio di Stato, dunque, non solo supera i paletti posti dal T.A.R. Umbria all’ambito di applicazione delle disposizioni di cui si è riferito, ma stigmatizza anche l’interpretazione eccessivamente riduttiva del divieto di cui all’art. 38, c.1, lett. m-quater cit., operata dallo stesso Giudice.
A tal proposito, infatti, la sentenza in commento riconosce la sussistenza del collegamento societario tra le offerenti, negato in radice dalla decisione riformata e, viceversa, evidenziato sia dalla circostanza che le offerenti avevano avviato l’operazione societaria sin dal 2008, mediante la redazione di un apposito progetto di fusione, sia dalla partecipazione congiunta a diverse gare pubbliche.
Sicché, tali elementi sono da ritenersi indizi e sintomi di un collegamento societario rilevante ai fini del divieto di cui all’art. 38[3], c.1, lett. m-quater del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i..
A fronte delle motivazioni testé riferite non pare dunque che vi siano margini per ritenere che due imprese, in situazioni analoghe a quella di specie, possano presentare due offerte concorrenti, eventualmente dimostrando l’autonomia delle stesse, dal momento che la modifica soggettiva comporterebbe comunque un’inammissibile duplicazione delle chances di aggiudicazione della procedura di gara.
[1] In tal senso si esprime anche la sentenza in commento. D’altronde il principio è stato espresso a più riprese in Consiglio di Stato, Sez. I, 1 ottobre 2009, n. 10179.
[2] Com’è parimenti noto, il superamento in subiecta materia del “dogma” della immodificabilità soggettiva risponde all’esigenza, già sentita dalla giurisprudenza amministrativa prima del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., di garantire l’autonomia contrattuale dell’impresa ovvero la libertà di poter procedere alla propria riorganizzazione societaria, senza che lo svolgimento delle gare alle quali abbia partecipato possa recarle un qualche pregiudizio (in tal senso T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 5 marzo 2009, n. 2279), al fine di poter perseguire al meglio i propri fini statutari e sociali ed contribuire così anche allo sviluppo e alla crescita economica dell’intera collettività.
[3] Nella prassi giurisprudenziale applicativa sono stati considerati elementi indiziari del collegamento societario c.d. sostanziale:
- l’esistenza di legami familiari tra i partecipanti;
- l’identità o la vicinanza di sede dei concorrenti;
- l’uso degli stessi caratteri formali per la formulazione delle offerte;
- l’utilizzo dello stesso ufficio postale, nel medesimo giorno, per la spedizione delle offerte ovvero la consegna contemporanea delle offerte effettuata dal medesimo corriere (da ultimo cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 18 luglio 2012, n. 4189);
- l’utilizzo di certificazioni di qualità rilasciate dalla medesima società in pari data e con numerazione progressiva;
- l’utilizzo di polizze fideiussoire rilasciate dal medesimo garante con un numero progressivo;
- l’identità sui frontespizi delle offerte dei dati riepilogativi della commessa, la cui indicazione non era prevista dal bando né tanto meno raccomandata dalla stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, cit. 4189/2012);
- l’estrema affinità del contenuto delle offerte, ad es. con uno scarto minimo del prezzo offerto (tra le tante T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. III, 4 febbraio 2009, n. 1100, nonché Consiglio di Stato, cit., 4189/2012).
Per dirsi sussistente il collegamento societario sostanziale occorre, comunque, che il quadro indiziario sia univoco, nel senso che devono necessariamente concorrere più indizi, tra quelli dinanzi elencati, in rapporto di gravità, precisione, concordanza. Sicché, l’Amministrazione aggiudicatrice dovrà condurre un accertamento, caso per caso, per verificare l’esistenza di elementi precisi e concordanti che depongano nel senso della sussistenza di una tale situazione di collegamento societario.
Va inoltre evidenziato che la seconda parte del comma 2 dell’art. 38 di cui al D.Lgs. n. 163/2006 (comma così modificato dall’art. 1, comma 5, legge n. 44 del 2012) stabilisce, inoltre, che: “Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente:
a) la dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun soggetto, e di aver formulato l’offerta autonomamente;
b) la dichiarazione di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente;
c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l’offerta autonomamente.
Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l’eventuale esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.
Sicché, ai fini probatori, si impone in capo ai partecipanti un onere di collaborazione, i quali che devono dichiarare o di non essere in una situazione di controllo ex art. 2359 cod. civ., ovvero di essere in una situazione di controllo con indicazione degli altri concorrenti, ma di aver formulato autonomamente l’offerta. Sulla scorta di tali dichiarazioni, nonché di eventuali altri elementi individuati autonomamente, l’Amministrazione aggiudicatrice esclude i concorrenti per i quali sia accertato che le offerte promanano da un unico centro decisionale. Tale verifica ed esclusione sono disposte dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, atteso che l’eventuale imputabilità delle offerte ad un’unica cabina di regia è pienamente accertabile solo dopo aver conosciuto tutti gli elementi delle offerte, ivi compresi i contenuti delle offerte economiche.
La giurisprudenza amministrativa sul punto ha evidenziato che “… mentre in assenza di situazioni di controllo di cui all’art. 2359 C.C. o di altri indici rivelatori di un collegamento sostanziale, non può dirsi comprovata l’esistenza di un unico centro di interesse tra due (o più) soggetti distinti, tale da consentire uno scambio di informazione (C.d.S., sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4477), è sufficiente la presenza di significativi elementi rilevatori di un collegamento sostanziale tra le imprese affinché sorga l’onere in capo all’amministrazione di verificare se essi sia stato tale da alterare il normale, imparziale e concorrenziale meccanismo della gara (C.d.S., sez. IV, 28 gennaio 2011, n. 673); inoltre, mentre nelle ipotesi di situazioni di controllo ex art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza della turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale, nel caso di collegamento sostanziale deve essere provata in concreto l’esistenza di elementi oggettivi concordanti, tali da ingenerare il pericolo per i principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio dei concorrenti (C.d.S., sez. V, 17 settembre 2009, n. 5578; sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6469). In tal quadro, ha particolare rilievo la sentenza della Corte di Giustizia, Sez. IV, 19 maggio 2009, C538/2007. Tale sentenza ha chiaramente affermato che il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.
D’altra parte, il Consiglio di Stato ha avuto modo di giudicare che l’Amministrazione debba attivare un sub-procedimento in contraddittorio con le imprese al fine di accertare che le stesse erano reciprocamente condizionate nella formulazione dell’offerta (Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2010, n. 247, Id. 16 febbraio 2010, n. 1120, nelle quali si legge inoltre che occorre comunque accertare che il collegamento tra le società partecipanti, dimostrato a livello strutturale, abbia poi avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale).
In conclusione, richiamati i ragionamenti innanzi esposti, la situazione di controllo, sia essa formale (ai sensi dell’art. 2359 cod. civ.) o sostanziale (nei termini testé riferiti, ovvero imputabilità dell’offerta ad un unico centro decisionale), non è rilevante ex se, ma solo ove v’è la prova (o sussistano indizi seri, precisi e concordanti) che le offerte dei concorrenti sono imputabili ad un unico centro decisionale.
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