Le incertezze di un periodo transitorio e il c.d. soccorso istruttorio a pagamento

Inevitabile brevissima considerazione sull’intervento recente da parte dell’Autorità di Vigilanza, che con la Determinazione n. 1 del 08 gennaio u.s., ha voluto fornire agli operatori del settore “Appalti Pubblici” (siano essi privati o Amministrazioni in senso lato), un orientamento pratico da seguire per districarsi nel difficile labirinto dei c.d. casi di ammissione o esclusione dei concorrenti in gara. Una guida che in taluni passaggi è una vera e propria scelta di campo in favore dell’una o dell’altra tesi Giurisprudenziale che in senso formalista e sostanzialista si contendono da tempo il campo, ma che in senso più ampio, è lo strumento mediante il quale è stata resa palese l’idea del “legislatore” di ridurre al minimo le esclusioni dei concorrenti nella fase amministrativa di una gara pubblica, prediligendo il favor partecipationis ed esaltando la valenza della successiva valutazione delle offerte quale vero terreno di confronto tra i concorrenti.

Gli art. 38 e 46 del Codice, la determinazione n. 4 del 2012 e persino la Giurisprudenza amministrativa intervenuta in modo massiccio, sull’istituto del soccorso istruttorio – ancorché con riferimento al regime precedente all’entrata in vigore del d.l. 90/2014, conv. in l. 114/2014 – ormai vanno riletti in modo differente, avendo ben chiaro che è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, il tutto tramite il c.d. “soccorso istruttorio a pagamento” che impone all’Amministrazione, l’obbligo di sanzionare i concorrenti in casi di sanatoria della posizione degli stessi.

E così può capitare in questo periodo transitorio, di leggere la predetta determinazione n. 1/2015, nella quale si afferma che è carenza ed irregolarità sanabile ai sensi del comma 1-ter dell’art. 46 del Codice, anche la mancata sottoscrizione della domanda che attiene propriamente alla manifestazione di volontà di partecipare alla gara e che tuttavia (ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente), non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile dietro pagamento della sanzione prevista nel bando.

Mentre in parallelo dando uno sguardo al panorama giurisprudenziale si legge della natura di vera e propria “volontà negoziale” della domanda di partecipazione, con la conseguente nullità della “domanda di partecipazione ad una procedura di gara per difetto di sottoscrizione e per la conseguente mancanza di un elemento essenziale per individuare la paternità e, quindi, la responsabilità dell’offerta (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V. 9 novembre 2009, n. 6974; 18 marzo 2008, n. 1124; 2 luglio 2001, n. 3588), proprio in quanto – difettando l’imputabilità dell’atto ad un soggetto – viene meno la sua stessa riconoscibilità esteriore (così, Cons. Stato, Sez. V, 5 giugno 1997, n. 614). Il Giudice in sostanza non lascia nessuna possibilità al dovere di soccorso non potendosi neanche richiamare ad eventuali effetti sananti quali la firma sull’autocertificazione sui precedenti penali apposta dagli interessati. Insomma una palese incongruenza che certo fa riflettere sui futuri scenari che la Determinazione n. 1/2015 andrà delineando medio tempore in relazione ad una Giurisprudenza futura, che certo difficilmente trascurerà le pregresse posizioni espresse.

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Avv. Giuseppe Croce

Avvocato specializzato in materia di diritto civile e amministrativo, esperto in materia di appalti pubblici