Le imprese circolano anche senza il bollino blu

1 Premessa

In data 11 dicembre 2014 è stato sottoscritto il Protocollo di Intesa tra l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) e l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), che disciplina le attività di contrasto alla corruzione negli appalti pubblici e, tra esse, i nuovi criteri per l’attribuzione del c.d. “rating di legalità” alle imprese[1].

Si tratta di un documento programmatico attraverso il quale le due Authority – ciascuna muovendosi nell’ambito di competenza – si impegnano a porre in campo azioni coordinate per individuare anche nuovi ed ulteriori dati informativi, relativi alla partecipazione delle imprese al mercato delle gare pubbliche, oltre a strumenti di verifica del rispetto della legalità nell’ambito dello svolgimento della verifica dei requisiti generali delle gare d’appalto.

Ad esempio, l’AGCM segnalerà all’ANAC i procedimenti nei quali ravvisa fenomeni distorsivi della concorrenza, tali da alterare il corretto fluire delle procedure di gara; dal canto suo, l’ANAC comunicherà all’AGCM gli esiti delle segnalazioni ad essa pervenute, aventi ad oggetto concentrazioni e restrizioni della concorrenza e del mercato ed, inoltre, consentirà all’AGCM di accedere alla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici.

Inoltre, le due Authority si impegnano a pubblicizzare sui rispettivi siti istituzionali e presso le stazioni appaltanti il vademecum “Individuazione di criticità concorrenziali nel settore degli appalti pubblici”, adottato dall’AGCM con Delibera del 18 settembre 2013, per promuoverne l’applicazione.

Le Autorità programmano, inoltre, di partecipare insieme a progetti e bandi comunitari afferenti le materie di rispettivo “interesse istituzionale”.

Probabilmente la disposizione più innovativa del Protocollo d’Intesa è costituita dall’art. 4, laddove si prevede che: “Nell’ambito del procedimento di attribuzione del rating di legalità alle imprese l’ANAC e l’AGCM collaborano nell’applicazione del Regolamento attuativo in materia di rating di legalità adottato con delibera dell’AGCM del 14 novembre 2012, e successive modifiche, anche al fine di promuovere un maggiore utilizzo del rating di legalità.”.

2 Il “bollino blu” di legalità

L’attribuzione del c.d. “rating di legalità” alle imprese che si candidano a partecipare alle gare d’appalto, nel linguaggio della conferenza stampa di presentazione del Protocollo, è stato assimilato al “bollino  blu”,  che consente alle automobili di circolare legittimamente senza inquinare le città.

Ciò proprio a significare che quelle imprese che saranno dotate di rating, potranno “circolare liberamente” nel mondo degli appalti pubblici, certe di non incorrere in sanzioni – o, peggio, scandali – legati a comportamenti  scorretti o addirittura turbativi della libertà degli incanti pubblici.

Ma in cosa consiste l’attribuzione del rating di legalità?

Si tratta, sostanzialmente, dell’attribuzione di un “punteggio” – rappresentato con un valore da una a tre stelline – effettuata da una commissione composta da cinque membri: un rappresentante dell’ANAC, uno dell’AGCM, uno del Ministero dell’Interno, uno del Ministero della Giustizia ed un componente scelto da Confindustria.

Oggetto della valutazione sono le modalità organizzative delle singole imprese, con particolare riguardo alle norme etiche e la richiesta di attribuzione del punteggio avverrà esclusivamente su base volontaria (e viene aggiornato periodicamente: infatti, una volta conferito, il rating di legalità ha una validità di due anni e può essere rinnovato, sempre su richiesta).

3 I presupposti

Nello specifico, il Provvedimento AGCM del 4 dicembre 2014, modificando il precedente Regolamento per l’attribuzione del rating di legalità – che era stato approvato in ossequio a quanto previsto dall’art. 5 ter L. n. 27/2012 – ha rideterminato i parametri ed i requisiti per l’attribuzione del rating, quasi “deviando” dalle funzioni originarie uno strumento che era nato per garantire l’erogazione di contributi e che sta diventando una sorta di “garanzia di trasparenza e moralità” delle imprese .

Infatti, presentando la domanda per ottenere il riconoscimento del rating l’impresa  sarà tenuta a dichiarare di non essere stata condannata o sottoposta, nella persona dei propri amministratori o dell’Ente stesso, a misure di prevenzione personale e/o patrimoniale, in relazione a tutta una serie di reati riconducibili, ad esempio, a pratiche commerciali scorrette, a violazioni di obblighi contributivi, retributivi, assicurativi e fiscali e al mancato rispetto delle norme sulla tutela e la salute sul lavoro. 

Inoltre, le imprese non potranno ottenere il rating se, precedentemente, sono state dichiarate decadute da finanziamenti pubblici, o se sono state investite da interdittive antimafia o provvedimenti di commissariamento.

Le imprese dovranno dichiarare di ottemperare ai requisiti prefissati, che verranno verificati attraverso controlli con i dati in possesso dei soggetti pubblici interessati: all’esito, verranno attribuite da una a tre “stelline”, secondo il grado di corrispondenza delle imprese ai requisiti previsti dal Protocollo.

Per ottenere il rating massimo, oltre al rispetto dei parametri di legalità di base (effettuare pagamenti e transazioni finanziarie superiori ai mille euro esclusivamente con strumenti di pagamento tracciabili), è necessario ottemperare a tutti i seguenti aspetti:

1. rispettare i contenuti del Protocollo di legalità sottoscritto dal Ministero dell’Interno e da Confindustria, e a livello locale dalle Prefetture e dalle associazioni di categoria;
2. utilizzare sistemi di tracciabilità dei pagamenti anche per importi inferiori ai mille Euro;
3. adottare un modello organizzativo ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001, o una struttura organizzativa che effettui il medesimo controllo;
4. adottare processi per garantire forme di Corporate Social Responsibility;
5. essere iscritte in uno degli elenchi di fornitori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa;
6. avere aderito a codici etici di autoregolamentazione adottati dalle associazioni di categoria.

Originariamente, invece, l’art. 5 ter L. n. 27/2012 prevedeva che il rating di legalità fosse uno strumento destinato a favorire le imprese destinatarie di finanziamenti pubblici o di  credito da parte delle banche (la formulazione della norma è chiara ed esaustiva, laddove dispone che del rating attribuito si tiene conto in sede di concessione di finanziamenti pubblici da parte delle pubbliche amministrazioni, nonché in sede di accesso al credito bancario).

Perciò la struttura della procedura di attribuzione del rating teneva giustamente in conto i parametri dimensionali delle imprese – quali il volume di affari – e la localizzazione delle medesime sul territorio nazionale ed, in tal senso, erano stati recepiti dalla Delibera dell’AGCM del 14 novembre 2012, che, come detto, è stata modificata nel dicembre 2014.

Attualmente, quindi, il presupposto per l’ottenimento del rating è costituito dai requisiti “morali” delle imprese ed, inoltre, dai requisiti dimensionali pre-esistenti.

Innanzitutto, quello legato al fatturato, che deve essere almeno di due milioni di Euro.

Inoltre, le imprese valutate devono avere una sede operativa in Italia e devono essere iscritte nel Registro delle imprese da almeno due anni.

4 Conclusioni

Tuttavia, la notizia che ha ingenerato qualche confusione nelle imprese è quella pubblicizzata nel corso della conferenza stampa, secondo la quale gli operatori economici dotati di “bollino blu” potranno ottenere non soltanto finanziamenti o credito agevolato, ma anche punteggi premiali nelle gare pubbliche, in modo che le “imprese sane” siano incentivate a mantenere comportamenti trasparenti e corretti.

L’allarme si è creato proprio in virtù di quell’allineamento – auspicato, ma sinora non regolamentato da alcuna norma – tra l’assegnazione del riconoscimento e l’attribuzione di punteggi premiali nell’ambito delle gare pubbliche.

Se è vero che il denaro pubblico o il credito bancario non può essere erogato ad imprese moralmente e commercialmente imperfette, è altrettanto vero che le imprese dotate di rating non possono “invadere” tutto il mercato, anche a discapito di soggetti che – magari solo a causa del basso fatturato o delle piccole dimensioni – non possono accedere al “bollino blu” e, quindi, ai punteggi premiali.

Infatti, ad oggi il numero delle imprese che hanno ottenuto la valutazione è davvero scarno, con la conseguenza che soltanto uno sparuto gruppo di soggetti potrebbe essere ammesso ai benefici.

Parallelamente, è facile ipotizzare una vera “corsa al rating”, da parte degli operatori economici che, avendo i requisiti per ottenere le “sospirate stelline”, intendono avere anche i correlati punteggi premiali.

Infatti, i requisiti richiesti per ottenere “il bollino blu” sembrano allontanare dalle stellette innanzitutto le piccole imprese .

Inoltre, anche le imprese straniere non possono essere inserite nell’identikit ideale delle società “stellinate”. 

Entrambe tali considerazioni non possono che condurre alla conclusione che l’attribuzione di punteggi premiali alle imprese “con il rating positivo” finirebbe per ingenerare una molte significativa di ricorsi, da parte di quei soggetti imprenditoriali che, pur essendo onesti e dotati adeguati requisiti, purtroppo vengono tagliati fuori dalla possibilità di fregiarsi del “bollino blu” e dei correlativi punteggi – premio.

Dunque, ad una conclusione sostanzialmente antitetica da quello che era l’obiettivo pubblicizzato dalle due Authority.

Si potrebbe ipotizzare la situazione di una gara in cui partecipano imprese italiane e straniere, ma in cui solo le prime hanno ottenuto il rating di legalità: a questo punto, le imprese straniere (tanto più se comunitarie) potrebbero ben lamentare una disparità di trattamento nell’accesso al mercato, con evidenti riflessi distorsivi in seno al mercato dei contratti pubblici.

Si tratta di una ipotesi neppure tanto scolastica, visto che l’ANAC, nella sua Determinazione n. 3 del 9 dicembre 2014 “Linee guida per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi postali” ipotizza al paragrafo 9 (“criteri di aggiudicazione”)[2] “…Per gli appalti di maggiori dimensioni, le stazioni appaltati possono valutare l’opportunità di attribuire un punteggio aggiuntivo e proporzionato alle imprese in possesso del rating di legalità rilasciato dall’Agcm ai sensi dell’art. 5 ter decreto-legge 24.1.2012, n. 1, o di certificazioni equivalenti rilasciati alle imprese straniere da altri organismi o autorità pubbliche. Ciò poiché possono richiedere il rating di legalità esclusivamente le imprese italiane con un fatturato superiore ai due milioni di euro. Pertanto, al fine di garantire l’effettiva partecipazione alle gare, a parità di condizioni, delle piccole e medie imprese, si suggerisce di introdurre tale criterio di valutazione esclusivamente per gli appalti per i quali il fatturato minimo di partecipazione, per le imprese che partecipano anche in qualità di mandatarie, sia superiore a tale soglie. Il rating di legalità, infatti, rientra nel più ampio contesto delle misure volte a contrastare i comportamenti illegali delle imprese ed il fenomeno della corruzione negli appalti pubblici,  nonché le interferenze delle organizzazioni criminali con l’attività di impresa che possono ostacolare il corretto operare dei meccanismi del mercato postale”.

L’Autorità Anticorruzione, quindi, sembra percepire il problema del disallineamento fra i requisiti di attribuzione del rating – da un lato – gli obiettivi perseguiti e la realtà imprenditoriale esistente nel nostro Paese – dall’altro lato -.

Ma non risolve, nel concreto, il problema della compartecipazione alla stessa gara delle imprese “con rating” e “senza rating”, ovvero delle imprese italiane e di quelle straniere, atteso che sembra troppo indeterminato il riferimento a certificazioni equivalenti (equivalenti al rating – n.d.a.) “rilasciati alle imprese straniere da altri  organismi o autorità pubbliche”.

Né risolve il problema della partecipazione alle gare di piccole e medie imprese, prive di rating per motivi di fatturato, in raggruppamento con imprese più grandi (e, quindi, potenzialmente “stellinate”), dimostrando una certa miopia verso quei gruppi allorquando suggerisce di introdurre tale criterio di valutazione esclusivamente per gli appalti per i quali il fatturato minimo di partecipazione, per le imprese che partecipano anche in qualità di mandatarie, sia superiore a tali soglie.

Insomma, nel dubbio sull’applicazione controversa del rating delle imprese anche per l’attribuzione di punteggi premiali nelle gare d’appalto, ad oggi possono “circolare anche senza il bollino blu”, senza, per questo, essere penalizzate nelle gare pubbliche.

Spetterà al legislatore, de jure condendo, trovare un criterio di armonizzazione nell’utilizzo di questo strumento, che consenta di “esportarlo” oltre al campo d’azione della concessione di credito o di benefici pubblici, ma senza per questo distorcere il fragilissimo equilibrio del libero mercato fra le piccole e le grandi imprese.

Ed il legislatore è fortemente impegnato in questo difficile compito, stante l’appello del Presidente dell’ANAC che, nell’ambito dei lavori della conferenza, organizzata presso il Dipartimento delle Politiche europee della Presidenza del Consiglio dei Ministri per fare il punto sul recepimento delle Direttive europee su appalti di lavori e concessioni, non ha mancato di sottolineare la richiesta di rafforzare i poteri di vigilanza del mercato rendendo vincolanti per amministrazioni e imprese gli atti di regolazione emanati dall’Autorità e di introdurre nel futuro, nuovo “codice dei contratti pubblici”, i meccanismi premiali per le imprese dotate “del bollino blu”[3].

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(*) Emanuela Pellicciotti, avvocato presso lo Studio Legale Lipani – Catricalà & Partners, esperta in infrastrutture e contratti pubblici

(*) Giuseppe Totino, avvocato presso lo Studio Legale Lipani – Catricalà &Partners, esperto in infrastrutture e contratti pubblici

[1] Il comunicato ufficiale è consultabile sul sito istituzionale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. URL:http://www.agcm.it/component/content/article/8-comunicati-stampa/7342-protocollo-dintesa-anac-agcm-contro- la- corruzione-firmato-da-cantone-e-pitruzzella-nuovi-criteri-per-il-rating-di-legalita-alle-imprese-.html.

[2] La Determinazione è consultabile sul sito istituzionale dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione. URL:http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=5956

[3] Fonte: Il Sole 24 Ore – impresa  & Territori, del 3 dicembre 2014.