Le gare telematiche

1. La piena legittimità del meccanismo di pagamento a carico dell’aggiudicatario

Gli ultimi interventi legislativi hanno, da una parte, rafforzato l’idea del “risparmio” nelle spese della Pubblica Amministrazione e hanno portato gli operatori del settore, in particolare in materia di contrattualistica pubblica, a vagliare la possibilità di tagliare alcune spese o quanto meno, laddove non possibile, a traslare tali costi dalla Pubblica Amministrazione ad altri soggetti (leggasi: operatori economici), dall’altra, hanno spinto chiaramente verso l’uso di strumenti telematici.

Non è un caso che il legislatore comunitario nella nuova direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, al considerando 52, ha previsto, trascorso un periodo di transizione di trenta mesi, l’opportunità di “…introdurre l’obbligo di trasmissione di bandi e avvisi per via elettronica e l’obbligo di rendere disponibili in forma elettronica i documenti di gara nonché l’obbligo della comunicazione integralmente elettronica, ossia la comunicazione tramite strumenti elettronici, in tutte le fasi della procedura, compresa la trasmissione di richieste di partecipazione e, in particolare, la presentazione (trasmissione per via elettronica) delle offerte…”.   

L’utilizzo degli strumenti telematici, anche per il legislatore comunitario, garantiscono semplificazione, maggiore efficacia e trasparenza delle procedure di appalto.

Ed è così che si è risvegliato l’interesse per alcune norme da sempre presenti nel Codice dei contratti pubblici e nel Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo n. 163/2006, ma sino ad oggi poco note o, comunque, poco utilizzate dalla stragrande maggioranza degli Enti Pubblici.

Il riferimento è alla facoltà, per le Stazioni Appaltanti, di pervenire alla scelta del contraente attraverso l’utilizzo di procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, con la novità, nel silenzio della norma, di ribaltare in capo all’aggiudicatario del contratto principale i costi attinenti al gestore del sistema informatico.

Già nel marzo del 2012 l’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici veniva investita di un’istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/2206 attinente la legittimità di un bando di gara relativo ad una procedura aperta telematica per la fornitura di teleria e vestiario monouso, nella parte in cui prevedeva a carico dell’aggiudicatario il pagamento di un corrispettivo, da versare a favore dell’amministratore del sistema informatico.

Nell’occasione l’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici rilevava che i riferimenti normativi e giurisprudenziali che legittimavano  l’affidamento del servizio di gestione delle gare telematiche ad un gestore terzo alla Stazione Appaltante, e che autorizzavano la previsione di una “fee” a carico dell’aggiudicatario, potevano ravvisarsi, innanzitutto, nel d.P.R. 207 del 5 ottobre 2010 “Regolamento di esecuzione ed attuazione del d. lgs 163/2006”, che, agli articoli 289 e 290, prevede espressamente l’esternalizzazione del servizio di gestione tecnica.

In particolare, il secondo comma dell’art. 289 del d.P.R. n. 207/2010 nel riconoscere la possibilità per le stazioni appaltanti di “avvalersi nel rispetto delle procedure di scelta del contraente disciplinate dal codice, di un apposito soggetto per la gestione tecnica dei sistemi informatici di negoziazione”, nulla dispone in merito alla remunerazione del gestore del sistema ed alla ripartizione dei relativi costi.

Mentre il successivo art. 290 del d.P.R. n. 207/2010 si limita solo a specificare meglio le funzioni del gestore del sistema informatico, laddove prevede la possibilità di individuare un gestore del sistema informatico, anche esterno alla Stazione Appaltante, che presti “… i servizi di conduzione tecnica e delle applicazioni informatiche necessarie al funzionamento delle procedure telematiche, assumendosene la relativa responsabilità…”.

L’Autorità faceva, altresì, rilevare che l’art. 11, terzo comma, del decreto legge n. 98 del 2011 (Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria) aveva previsto espressamente per le ipotesi di utilizzo del sistema informatico di negoziazione predisposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze in modalità ASP (Application Service Provider), che con decreto dello stesso Ministero si sarebbero regolati “…i meccanismi di copertura dei costi relativi all’utilizzo, e degli eventuali servizi correlati, del sistema informatico di negoziazione, anche attraverso forme di remunerazione sugli acquisti a carico degli aggiudicatari delle procedure realizzate…”, ma che tale provvedimento non era stato ancora emanato a livello statale.

Concludeva, pertanto, dopo una disamina specifica della normativa provinciale attinente la Provincia Autonoma di Bolzano (la Stazione Appaltante era l’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige), sostenendo la legittimità del bando di gara nella parte in cui aveva previsto di porre a carico dell’aggiudicatario dell’appalto il corrispettivo spettante all’amministratore del sistema informatico, ai sensi dell’art. 11, terzo comma, del decreto legge n. 98 del 2011, dovendosi ritenere applicabile la previsione legislativa di principio che consente, in termini generali, alle stazioni appaltanti di porre a carico dell’impresa aggiudicataria la remunerazione dei costi di funzionamento del sistema informatico.

Non solo. Oggi, a distanza di un paio di anni dalla pronuncia dell’Autorità, ulteriore conferma circa la legittimità del meccanismo di pagamento a carico dell’aggiudicatario delle spese di gestione della procedura telematica rinviene dall’applicazione in via analogica ai sistemi e-procurement e, in particolare, alle gare telematiche, del principio generale che trova fondamento dapprima nella prassi contrattuale, e poi nel decreto legge 179/2012 all’articolo 34, comma 35. Tenuto conto, altresì, che a partire dal 1° gennaio 2016 l’art. 66, comma 7, del d. lgs. 163/2006, secondo il quale è possibile prevedere, nell’ambito della più ampia discrezionalità della Pubblica Amministrazione, nel primo caso, obbligatoriamente per legge, nel secondo, che i costi dei servizi di carattere complementare ed accessorio, nonché quelli pubblicitari, siano ribaltati in capo all’aggiudicataria del contratto principale.

Una conferma a tale possibilità è stata, da ultimo, ribadita dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 3042 del 17 giugno 2014.

La questione sottoposta all’esame del Consiglio di Stato attiene alla legittimità, o meno, di una clausola della documentazione di gara che prescrive, a pena di esclusione, la presentazione da parte dei concorrenti di una dichiarazione di impegno e di accettazione del corrispettivo dovuto dal concorrente al gestore del sistema telematico di acquisto, in caso di aggiudicazione.

Il Consiglio di Stato, attraverso la disamina del dato normativo, analizza gli articoli 85 del d. lgs. 163/2006 e 267 e seguenti del d.P.R. 207/2010, oltre che l’art. 11, comma 3, del d.l. 6 luglio 2011 n. 98, come convertito con modificazioni dalla legge 111/2011, (riferimenti normativi questi, peraltro, già presenti nella ricostruzione effettuata dall’Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici nel parere n. 140/2012); inoltre, tiene in considerazione anche altre disposizioni che a vario titolo prevedono ed autorizzano: “…meccanismi di remunerazione sugli acquisti da imporre a carico dell’aggiudicatario delle convenzioni di cui all’articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488; dell’aggiudicatario di gare su delega bandite da Consip S.p.A. anche ai sensi dell’articolo 2, comma 574, della legge 24 dicembre 2007, n. 244; dell’aggiudicatario degli appalti basati su accordi quadro conclusi da Consip S.p.A. sempre ai sensi dell’articolo 2, comma 574, della legge 24 dicembre 2007, n. 244…”, nonché la legge di contabilità di Stato 2240 del 1923, precisamente l’articolo 16 bis.

La “transaction fee” a carico degli aggiudicatari, in esito ad una gara telematica, è da qualificarsi come spesa contrattuale.

Il Consiglio di Stato ha dichiarato, infatti, la piena legittimità del meccanismo di pagamento a carico dell’aggiudicatario, atteso che la c.d. “transaction fee” sarebbe ricavabile, appunto, dal richiamato articolo 16 bis  del Regio Decreto 18 novembre 1923 n. 2440, aggiunto dall’articolo 1 della legge 27 dicembre 1975 n. 790, secondo cui “…nei contratti della pubblica amministrazione sono poste a carico del contraente privato le spese contrattuali (…). Infatti, la contribuzione (stabilita in via forfettaria) alle spese dei sistemi informatici di gara, sotto forma di commissione di transazione, a carico degli aggiudicatari in esito ad asta elettronica o gara telematica, è da qualificarsi come spesa contrattuale, che si sostituisce alle vecchie spese inerenti ai contratti stipulati in esito a procedimenti di aggiudicazione svoltisi in modo tradizionale secondo forme non telematiche…”.

Opportunamente è stato inoltre chiarito che “…la stessa non grava sulle imprese concorrenti in ragione della mera partecipazione alla gara, bensì esclusivamente sull’impresa divenuta aggiudicataria e, dunque, nella sua veste di contraente con la pubblica amministrazione, in quanto tale tenuta a sostenere le spese contrattuali, che, a loro volta, costituiscono una voce di spesa che assume rilevanza sia in sede di formulazione offerta, sia in sede di determinazione del prezzo-base d’asta e di valutazione dell’offerta, non comportando dunque una unilaterale decurtazione patrimoniale del privato, con conseguente inconfigurabilità, anche sotto tale profilo, di una prestazione patrimoniale imposta ai sensi dell’art. 23 Cost….”.

Ai fini della legittimità della previsione della transaction fee, appare essenziale anche la differenziazione espletata dal Consiglio di Stato, argomentando a contrariis, tra aste elettroniche e gare telematiche, da una parte, e sistemi dinamici di acquisizione, dall’altra. 

L’art. 60, comma 15, del d. lgs. 163/2006, conformemente a quanto statuito dall’art. 33, comma 7, ultimo periodo, della direttiva 2004/18/CE, nel disciplinare i sistemi dinamici di acquisizione sancisce espressamente il divieto di porre a carico degli operatori economici interessati o dei partecipanti al sistema qualsiasi contributo di carattere amministrativo.

Le argomentazioni del Consiglio di Stato portano a qualificare i sistemi dinamici di acquisizione alla stregua di un albo-elenco a tempo determinato degli operatori economici ammessi al sistema (una sorta di albo fornitori cui per analogia potremmo estendere lo stesso divieto).

In tale ipotesi l’eventuale previsione di un contributo amministrativo per la gestione del sistema non graverebbe sull’aggiudicatario e non sarebbe collegato all’importo di aggiudicazione, bensì andrebbe a gravare sui partecipanti alla procedura.

Come correttamente osserva il Consiglio di Stato “…si risolverebbe in una imposizione patrimoniale generale correlata al mero presupposto dell’inserimento nel sistema, a sua volta costituente presupposto di partecipazione alle gare, ed in una irragionevole restrizione del principio di massima partecipazione…”.

Un espresso divieto normativo, invece, manca completamente relativamente alle aste elettroniche e alle gare telematiche.

Altre problematiche sottoposte all’attenzione del Consiglio di Stato sono quelle relative alla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e alla determinazione del quantum della transaction fee.

Ci si è chiesti, per la prima, se la richiesta di inserire tra la documentazione amministrativa una dichiarazione, a pena di esclusione, di accettazione del corrispettivo dovuto al gestore del sistema telematico, in caso di aggiudicazione, violasse il disposto dell’articolo 46, comma 1-bis, del d. lgs. 163/2006? E, per la seconda, se la determinazione del quantum della transaction fee non configurasse profili di illegittimità?

Il Consiglio di Stato ha risposto negativamente ad entrambi i quesiti, specificando che:

1. In merito al primo quesito, non si ravvisa la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, atteso che tale previsione “…deve ritenersi conforme all’assetto normativo vigente..” ed, inoltre, “…la mancata accettazione della commissione di transazione vizia radicalmente il contenuto dell’offerta, rendendola assolutamente indeterminata e non comparabile/valutabile alla stregua dei criteri prefissati dalla lex specialis…”.
2. Quanto al secondo quesito, invece, ha ritenuto perfettamente rispettati i principi di ragionevolezza, logicità e non contraddittorietà da parte della Stazione Appaltante nel procedimento posto in essere per l’individuazione del quantum della fee. Ha evidenziato, ancora, come si è trattato comunque di un procedimento ad evidenza pubblica, che ha portato all’individuazione di “…valori uniformi calcolati in relazione a varie fasce degli importi di aggiudicazione, applicabili a tutte le gare svolte tramite la piattaforma telematica…”. Concludendo, peraltro, con un indiretto richiamo alla ampia discrezionalità della Stazione Appaltante, ribadendo la non sindacabilità nel merito in sede giudiziale.           

2. I vantaggi derivanti dall’utilizzo delle gare telematiche e le fasi operative

La gestione del procedimento di scelta del contraente attraverso una procedura interamente gestita telematicamente risponde, innanzitutto, ad esigenza di semplificazione e di efficienza, garantendo, altresì, un altissimo standard nel rispetto dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione dei partecipanti.

Prima ancora che per la Stazione Appaltante, i numerosi vantaggi riguardano proprio gli operatori economici.

Accanto alla trasparenza, economicità e rapidità delle procedure di gara che avvantaggiano sia la Stazione Appaltante che gli operatori economici, l’utilizzo di tali procedure garantiscono anche una più ampia partecipazione e una maggiore dinamicità del mercato, come correttamente evidenziato dal Consiglio di Stato nella richiamata sentenza n. 3042/2014.

Attraverso l’utilizzo delle gare telematiche si eliminano quelle differenze esistenti tra operatori economici limitrofi ed operatori economici distanti dal luogo di indizione della gara, venendo, altresì, meno quella regola generale che da sempre vede esposti a costi maggiori quest’ultimi rispetto ai primi, configurandosi così l’espressione massima di par condicio tra operatori economici. 

Fasi operative: