Le forme di partneriato pubblico-privato. Il contratto di disponibilità

Tempi di crisi. Secondo alcune stime, ancora negli anni novanta del secolo scorso, l‘amministrazione era in grado di finanziare oltre il 90% delle opere e dei servizi posti a gara. Attualmente, tale percentuale è scesa al 50% e si prevede che, in futuro, essa subisca una ulteriore riduzione sino ad assestarsi intorno al 30%.

1 Premessa

Da qui la necessità di individuare ogni possibile forma di partneriato pubblico-privato che coniughi da un lato le necessità del pubblico di ottenere quei servizi, quelle opere e quelle forniture indispensabili al pubblico interesse. Dall’altro, eviti l’impiego di risorse pubbliche sempre più scarse e coinvolga il privato nella fase di finanziarizzazione dell’opera e di gestione del rischio.

Cosa fare se una amministrazione ha necessità di realizzare una costruzione per utilizzarla ai propri fini istituzionali per un certo tempo, ma non disponga delle risorse finanziarie necessarie?

Il contratto di disponibilità, di cui ci occupiamo in questa sede, ha l’obiettivo di rispondere a questo bisogno realizzando una modalità di collaborazione tra pubblico e privato.

Nel libro verde presentato dalla Commissione UE (già Commissione delle Comunità Europee) il 30 aprile del 2004, la Commissione definiva i partneriati pubblico-privati come “forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la manutenzione di un servizio”.

L’articolo 3 comma 15-ter del Codice dei Contratti pubblici definisce «contratti di partenariato pubblico privato» “quei contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni Eurostat”.

Il finanziamento resta a carico dei privati ai quali compete il rischio dell’operazione. L’allocazione del rischio (in tutto od in parte) in capo al privato è la caratteristica delle operazione di PPP.

Al pari del project financing, l’istituto del contratto di disponibilità (contemplato dall’art.160-ter del D. Lgs. 163 del 2006) si inserisce in questo contesto, rappresentando una delle modalità con le quali è realizzato il partnerariato pubblico privato.

Come sopra anticipato, in questa sede si affronterà la tematica del PPP con particolare riferimento al contratto di disponibilità, rinviando ad altra sede l’esame ed il commento delle altre fattispecie di partnerariato.

2 Definizione del contratto di disponibilità. Allocazione delle responsabilità

Il contratto di disponibilità, è disciplinato dall’art. 160-ter del Codice ed annoverato dall’art. 3, comma 15-ter tra i contratti di partenariato pubblico-privato ed è inserito al Titolo III del Codice dei Contratti Pubblici e, segnatamente, al Capo III titolato “Promotore finanziario, società di progetto e disciplina della locazione finanziaria per i lavori e del contratto di disponibilità” ed è il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio ed a spese dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo (cfr. art. 3, comma 15-bis.1).

Si tratta, quindi, di un contratto sinallagmatico a prestazioni corrispettive, che prevede il riconoscimento di un canone di disponibilità da parte dell’amministrazione a fronte della messa a disposizione dell’opera da parte dell’aggiudicatario.

Come ha avuto modo di chiarire l’AVCP nella determinazione n. 4 del 22 maggio 2013, per “messa a disposizione”, si intende “l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventualivizi, anche sopravvenuti”.

Il contratto di disponibilità nasce tipicamente per rispondere ad esigenze temporali dell’amministrazione che non prevedano l’acquisto del diritto dominicale sul bene realizzato.

Qualora sia invece previsto l’acquisto del diritto di proprietà al termine del periodo di utilizzo, lo schema del contratto di disponibilità finirà sostanzialmente con il coincidere con quello del leasing in costruendo. In questo caso, l’operazione economica sottesa sarà evidentemente connessa alla realizzazione di opere finalizzate allo svolgimento di servizi essenziali e continuativi.

Come è stato peraltro messo in evidenza dalla Corte dei conti – sezione regionale di controllo per la Puglia – nella propria deliberazione n. 66/PAR/2012, “il contratto di disponibilità potrebbe confondersi con il leasing operativo o di godimento, il quale ha ad oggetto la messa a disposizione del conduttore di un bene che di solito è nella disponibilità del locatore, il quale si obbliga a fornire altresì i servizi connessi alla perfetta efficienza del bene stesso (…) dietro pagamento dei canoni; i quali, diversamente dal leasing finanziario, non contengono alcuna porzione di prezzo ma sono ragguagliati al valore di utilizzazione del bene”.

Insomma: col contratto di disponibilità il privato si impegna a realizzare l’opera ed a metterla a disposizione della pubblica amministrazione che godrà dei locali e dei servizi ad essi connessi (manutenzione, eccetera) a fronte di un corrispettivo.

Il rischio dell’operazione resta in capo al privato sul quale incombono le eventuali conseguenze della mancata, tardiva o inesatta realizzazione o gestione tecnica dell’opera (che determinerà un ritardo nell’erogazione dei canoni o una corrispondente diminuzione dei medesimi).

In base al comma 1 dell’art. 160-ter, l’affidatario del contratto di disponibilità è retribuito con i seguenti corrispettivi (soggetti ad adeguamento monetario secondo le previsioni del contratto):

1. un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell’opera; il canone è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità della stessa per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i rischi a carico dell’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del comma 3;
2. l’eventuale riconoscimento di un contributo in corso d’opera, comunque non superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione, in caso di trasferimento della proprietà all’amministrazione aggiudicatrice;
3. un eventuale prezzo di trasferimento, parametrato, in relazione ai canoni già versati e all’eventuale contributo in corso d’opera di cui alla precedente lettera b), al valore di mercato residuo dell’opera, da corrispondere, al termine del contratto, in caso di trasferimento della proprietà all’amministrazione aggiudicatrice.

Ai sensi del comma 2 del citato art. 160-ter, “il contratto deve determinare le modalità di ripartizione dei rischi tra le Parti, che possono comportare variazioni dei corrispettivi dovuti per gli eventi incidenti sul progetto, sulla realizzazione o sulla gestione tecnica dell’opera, derivanti dal sopravvenire di norme o provvedimenti cogenti di pubbliche autorità”.

Tuttavia, la norma precisa che: ”salvo diversa determinazione contrattuale, i rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell’opera derivanti da mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta e ogni altro atto di natura amministrativa sono a carico della amministrazione aggiudicatrice”.

C’è dunque una ripartizione di responsabilità tra le Parti: relativamente alla costruzione e gestione tecnica, la responsabilità resta in capo all’impresa aggiudicataria. Invece, se i ritardi sono conseguenza di carenze comportamentali riconducibili all’operato della PA, sarà quest’ultima a sopportarne le conseguenze.

3 Il Procedimento. Il Bando. Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa comporta la scelta della procedura ristretta

Con riguardo al procedimento, la disposizione in esame prevede che il bando di gara sia pubblicato con le modalità di cui all’art. 66, ovvero di cui all’art. 122 del Codice, secondo l’importo del contratto (ossia a seconda che l’importo si collochi al di sotto od al di sopra della soglia di rilevanza comunitaria), ponendo a base di gara un capitolato prestazionale, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice.

Il comma 3 dell’art. 160 ter prevede che l’amministrazione aggiudicatrice valuta le offerte presentate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’articolo 83 del Codice.

Quindi, ai sensi del comma dell’articolo 55 del Codice, le stazioni appaltanti utilizzeranno di preferenza la procedura ristretta.

La norma prevede che il Bando indichi i criteri, secondo l’importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse offerte. Gli oneri connessi agli eventuali espropri sono considerati nel quadro economico degli investimenti e finanziati nell’ambito del contratto di disponibilità.

Sul punto, si rileva che la base di gara per l’affidamento del contratto di disponibilità è costituita da un capitolato prestazionale.

Il bando fisserà quindi  le caratteristiche prestazionali dell’opera. Spetterà all’aggiudicatario stabilire le specifiche modalità realizzative. Si potrà quindi, procedere alla riqualificazione di un’opera già esistente oppure realizzare un’opera nuova.

L’AVCP nella richiamata determina, ha chiarito come il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa consenta di ponderare sia il punteggio afferente l’offerta tecnica (il progetto preliminare presentato dai concorrenti), sia quello relativo all’offerta economica (il canone di disponibilità). Ciò anche in considerazione del rinvio espresso all’art. 83 del Codice, che annovera il prezzo tra le componenti da valutare in sede di aggiudicazione.

Il comma 4 dell’art. 160-ter prevede che al contratto di disponibilità si applichino le disposizioni previste dal Codice in materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento e di qualificazione degli operatori economici. Quindi l’affidatario dovrà possedere sia i requisiti generali che quelli di capacità tecnica ed economica richiesti dal Bando di gara) che dovrà evidentemente prevedere la fase di gestione tecnica dell’opera).

La progettazione spetta all’affidatario. Il comma 5, infatti, prevede che il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le eventuali varianti in corso d’opera sono redatti a cura dell’affidatario.

Resta sempre a carico dell’affidatario il rischio della mancata approvazione da parte di autorità terze, dei suddetti progetti e delle varianti.

Qualora sia necessario ricorrere all’esproprio, l’amministrazione aggiudicatrice può attribuire all’affidatario il ruolo di autorità espropriante ai sensi del DPR 8 giugno 2001 n. 327.

Come chiarito dalla AVCP, sarà evidentemente possibile costituire raggruppamenti temporanei di imprese che comprendano anche l’istituto finanziatore. “In merito all’individuazione delle categorie e classifiche da richiedere ai fini della partecipazione, non avendo l’amministrazione alcun ruolo nella progettazione – che è totalmente rimessa al privato – dovrà farsi riferimento al valore presunto dell’opera, come risultante dai contenuti del capitolato prestazionale che deve indicare, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali che l’opera da costruire deve assicurare, insieme alle modalità per determinare la riduzione del canone di disponibilità”.

Il comma 3 chiarisce inoltre che le offerte devono contenere un progetto preliminare rispondente alle caratteristiche indicate nel capitolato prestazionale e sono corredate dalla garanzia provvisoria di cui all’art. 75; il soggetto aggiudicatario è tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all’art. 113.

Secondo il comma 6, l’attività di collaudo, posta in capo alla stazione appaltante, “verifica la realizzazione dell’opera al fine di accertare il puntuale rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e disposizioni cogenti e può proporre all’amministrazione aggiudicatrice, a questi soli fini, modificazioni, varianti e rifacimento di lavori eseguiti ovvero, sempre che siano assicurate le caratteristiche funzionali essenziali, la riduzione del canone di disponibilità”.

Pertanto, chiarisce l’AVCP, “il collaudatore non verifica la rispondenza dell’opera al progetto, così come avviene, in generale, per le opere pubbliche, bensì la rispondenza della stessa al capitolato prestazionale che, in base al comma 5 del medesimo art. 160-ter, fissa le sole caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l’opera”.

In sede di collaudo, l’amministrazione potrà proporre modificazioni, varianti o rifacimenti ai lavori eseguiti, ovvero riduzioni del canone di disponibilità in relazione all’accertata ridotta fruibilità.

Per il contratto di disponibilità vale la decisione Eurostat n. 18 dell’11 febbraio 2004. Secondo tale decisione, gli assets legati a questa forma di partenariato devono essere registrati fuori bilancio dalle amministrazioni pubbliche, quando ricorrano le condizioni che il partner privato si assume il rischio di costruzione ed almeno uno tra i rischi di disponibilità e domanda.

L’istituto in commento potrebbe avere ampie possibilità di sviluppo, rispondendo la realizzazione dell’opera alle esigenze della collettività e, dall’altro, mettendo in circolo capitali privati che troveranno la loro remunerazione in un piano pluriennale determinato e certo.