Le condanne del concorrente che partecipa alla gara:“moralità” e “illecito” professionale

Premessa

Una recente pronuncia della Corte di Giustizia Europea ha riconosciuto la possibilità, per la legislazione degli Stati membri, di attribuire la rilevanza, ai fini dell’esclusione dalla gara, anche ai provvedimenti di condanna aventi carattere “non definitivo”.

Appare quindi importante, per gli operatori del settore degli appalti pubblici, riflettere su quali siano le fattispecie per cui tali condanne possono eventualmente assumere rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara, anche per non incorrere in fraintendimenti ed in errori nell’acquisizione dei relativi strumenti di prova.

1) La giurisprudenza europea

Come accennato, la Corte di Giustizia Europea[1] ha ultimamente affermato che i principi europei di parità di trattamento e di proporzionalità applicabili alla materia degli appalti e delle concessioni non ostano ad una normativa nazionale che consenta all’amministrazione aggiudicatrice di tener conto di una condanna penale a carico degli amministratori di un’impresa offerente, anche quando si tratti di una condanna non ancora definitiva[2].

Dalla lettura del testo integrale della pronuncia del Giudice europeo emerge in particolare che i fatti di cui al procedimento principale rientravano nell’ambito della causa di esclusione prevista all’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, della direttiva 2004/18, ovverosia si trattava di fatti relativi alle seguenti fattispecie:

• lettera c): l’amministrazione aggiudicatrice può escludere dalla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto un offerente nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna con sentenza passata in giudicato conformemente alle disposizioni di legge dello Stato, per un reato che incida sulla moralità professionale dell’offerente;
• lettera d): è ammessa l’esclusione di un offerente che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice.

Secondo la Corte UE ai fini dell’esclusione dalla gara può rilevare anche una condanna non definitiva

Con la pronuncia in esame la Corte ha affermato che, nell’ambito di operatività della previgente direttiva 2004/18, la rilevanza di un provvedimento di condanna può dunque assumere rilievo sotto due specifici aspetti, ovverosia ai fini della valutazione della moralità professionale dell’impresa concorrente alla gara (a condizione che si tratti di condanna definitiva), oppure sotto il profilo del grave errore professionale (e, in tali ipotesi, anche nei casi di condanna non definitiva).

La Corte europea osserva che, nel caso di specie, la decisione di esclusione dalla gara era stata adottata dopo che la sentenza di condanna penale per l’emissione di fatture false era passata in giudicato, in coerenza con la previsione di cui alla citata lett. c) dell’articolo 45 della direttiva 2004/18: rispetto all’applicazione della lettera d), invece, la Corte ha affermato che l’amministrazione aggiudicatrice può provare, con «qualsiasi mezzo di prova», la sussistenza del grave errore professionale e, sotto tale profilo, una decisione di tipo giurisdizionale, benché non ancora definitiva, può, a seconda dell’oggetto di tale decisione, fornire all’amministrazione aggiudicatrice un mezzo di prova idoneo a dimostrare la sussistenza di un simile errore.

2) L’esclusione (e la risoluzione contrattuale) in presenza di reati definitivamente accertati  

In senso coerente con la previgente disciplina contenuta all’interno della direttiva 2004/18, anche l’attuale art. 80 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50[3], prevede, al comma 1, che l’esclusione dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione deve essere disposta in presenza di una “condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6” del medesimo Codice.

Il nuovo Codice prevede uno specifico elenco di reati per i quali deve essere obbligatoriamente disposta l’esclusione dalla gara

Tale disposizione prevede tuttavia, a differenza del previgente art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, una specifica tassonomia dei reati per i quali può essere disposta l’esclusione dalla gara, indicando, a tali fini, i seguenti:

1. delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 74 del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall’articolo 291-quater del decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall’articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;
2. delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile;
3. false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile[4]
4. frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
5. delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
6. delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;
7. sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n. 24;
8. ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

La differenza profonda segnata dal nuovo Codice rispetto alla disciplina previgente consiste proprio nella previsione di un elenco specifico di fattispecie di reato che comportano, ex se, l’obbligo per la stazione appaltante di disporre l’esclusione dalla gara d’appalto, fermo restando il potere-dovere della stazione appaltante di valutare l’operatività, in concreto, dei meccanismi di c.d. self cleaning disciplinati ai commi 6 e 7 del medesimo articolo 80.

A tale elenco di aggiunge la clausola generale che impone l’esclusione dalla gara per le condanne definitive che prevedano la pena accessoria dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.

Il comma 1 dell’art. 80 prevede il rilievo, ai fini dell’esclusione, dei soli delitti, escludendo in tal modo i reati a carattere contravvenzionale.

Nessuna differenza rispetto al previgente d.lgs. n. 163/2006, invece, quanto alla circostanza che il reato rilevante ai fini dell’esclusione obbligatoria dalla gara deve esser stato accertato con provvedimento definitivo.

Quanto all’ambito soggettivo di applicazione della norma, è ormai pacifico che le verifiche debbano essere effettuate quando i comportamenti ostativi sono riferibili a persone fisiche e non a persone giuridiche[5]. A seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. n. 56/2017, le verifiche dovranno essere effettuate anche nei confronti degli institori e dei procuratori generali, nonché in capo ai membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza, in coerenza con quanto già in precedenza era stato evidenziato dall’Autorità Anticorruzione[6]. La giurisprudenza ha poi recentemente chiarito che, ai fini dell’esclusione dalla gara, sono rilevanti anche le condanne del sindaco supplente della società concorrente, e ciò in quanto la stazione appaltante deve essere sempre certa che, ove si realizzi il passaggio da sindaco supplente a sindaco effettivo, la società concorrente possa assicurare che tutti i propri organi siano immuni dalle cause di esclusione di cui all’articolo 80 del Codice[7]. L’esclusione opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata: è stato peraltro chiarito che l’impresa che abbia rimosso immediatamente da tutte le cariche sociali l’amministratore compromesso, che abbia riordinato l’assetto interno degli organi di gestione della società, che abbia riscattato le azioni detenute dall’amministratore e che, infine, abbia avviato un’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore stesso, possa sottoporre queste circostanze alla stazione appaltante, sostenendo di aver riacquisito l’idoneità a partecipare a gare[8].

L’estromissione dalla gara non va disposta e il divieto non si applica quando il reato sia stato depenalizzato oppure quando sia intervenuta la riabilitazione o, ancora, quando il reato sia stato dichiarato estinto dopo la condanna oppure in caso di revoca della condanna medesima. L’estinzione del reato, che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna, non deriva, peraltro, automaticamente dal decorso del tempo ma deve essere dichiarata con una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, ai sensi dell’art. 676 del codice di procedura penale[9].

L’obbligo di esclusione dall’appalto o dalla concessione opera anche durante il periodo di esecuzione contrattuale: l’art. 108, comma 2 del Codice dispone, infatti, che le stazioni appaltanti devono obbligatoriamente risolvere un contratto pubblico durante il periodo di efficacia dello stesso qualora sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i reati di cui all’articolo 80.

3) Il grave “illecito professionale”

L’art. 80 dell’attuale Codice, prevede, al comma 5, lett. c), che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora dimostrino con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra tali illeciti rientrano:

• le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto che ne abbiano causato la risoluzione anticipata (non contestata in giudizio oppure confermata all’esito di un giudizio) ovvero abbiano dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
• il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
• il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Il nuovo “illecito professionale” non coincide con l’“errore professionale” del previgente d.lgs. 163/2006

È stato a tale proposito evidenziato[10] che nella previgente disciplina di cui al d.lgs. n. 163/2006 si dava rilevanza, da un lato, alla grave negligenza o mala fede nell’esecuzione di precedenti contratti con la medesima stazione appaltante, e, dall’altro lato, al grave errore professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante, intercorso anche in rapporti contrattuali con diverse amministrazioni[11]. Nella nuova disciplina la previsione ha quindi una portata molto più ampia, in quanto non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e, nel contempo, non si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale, ma, più in generale, all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, ed include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale[12] ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante). Ai fini dell’estromissione dalla gara, l’illecito professionale deve essere grave e tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente, cosicché all’art. 80 ne viene fornita una prima casistica, esemplificativa ma non tassativa[13], e suscettibile di implementazione: il nuovo Codice dispone infatti che, con apposite linee guida, l’ANAC può precisare, al fine di garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti, quali mezzi di prova possano essere considerare adeguati per la dimostrazione delle predette circostanze di esclusione oppure quali carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto siano a tali fini significative (art. 80, comma 13).

Sul punto è stato osservato che l’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice ha introdotto una semplificazione, a fini probatori, poiché è la stessa disposizione a stabilire che, in presenza di determinati effetti giuridici, un eventuale “inadempimento contrattuale” assurge, per legge, al rango di “significativa carenza”, con la conseguenza che, correlativamente, sorge l’obbligo dichiarativo in capo alla concorrente: la predetta disposizione, in combinato con il comma 13 del medesimo art. 80, demanda alle linee guida il solo compito di individuare la casistica delle significative carenze nell’esecuzione di precedenti contratti, ma indica già in modo compiuto e tassativo un indice di riconoscimento delle “significative carenze”, ancorato agli effetti giuridici che si sono prodotti[14].

È stato poi osservato che con l’adozione delle Linee guida n. 6 e le relative ipotesi esemplificative non è stato ampliato il novero delle cause di esclusione, perché si tratta di titoli di reato espressamente contemplati dall’art. 80, c. 1, lett. b) e di condotte integranti i gravi illeciti professionali ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c)[15]: legittimamente, dunque, le linee guida possono andare oltre lo stretto perimetro delimitato dall’art. 80, c. 13, tanto più che l’individuazione della casistica di illeciti professionali rispetto al pregresso inadempimento è strumentale alla corretta individuazione dei mezzi di prova adeguati di tali illeciti. Sotto un profilo di stretta logica giuridica, il mezzo di prova di un illecito non sarebbe definibile se non si stabilisse prima di quale illecito si sta trattando, con la conseguenza che è stata ritenuta corretta l’opzione seguita nelle Linee guida n. 6 di individuare una casistica allargata di illeciti professionali[16].

Già una parte della giurisprudenza formatasi nella previgente disciplina aveva peraltro considerato legittima una lettura allargata dell’”errore professionale”, ritenuto comprensivo di qualsiasi comportamento scorretto che incidesse sulla credibilità professionale dell’operatore e non soltanto delle violazioni delle norme di deontologia in senso stretto[17].

Il Consiglio di Stato ha anche sottolineato la natura “non vincolante” delle Linee guida n. 6[18], trattandosi di linee guida che rivestono esclusivamente una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti, e la stessa Anticorruzione ha evidenziato che le linee guida in esame sono finalizzate essenzialmente ad assicurare l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire certezza agli operatori economici. 

Secondo le indicazioni di Anac, dunque, rilevano quali cause di esclusione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, gli illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo e le “condanne non definitive” per i seguenti reati:

• abusivo esercizio di una professione;
• reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito);
• reati tributari ex d.lgs. 74/2000, reati societari, delitti contro l’industria e il commercio;
• reati urbanistici di cui all’art. 44, comma 1 lettere b) e c) del Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al D.P.R. n. 380/2001 (limitatamente, tuttavia, agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria);
• reati previsti dal d.lgs. 231/2001[19], all’interno del quale vengono ulteriormente richiamate le seguenti fattispecie di reato:
• Art. 24. Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico;
• Art. 24-bis. Delitti informatici e trattamento illecito di dati;
• Art. 24-ter. Delitti di criminalità organizzata;
• Art. 25 Concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità e corruzione;
• Art. 25-bis. Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento;
• Art. 25-bis.1. Delitti contro l’industria e il commercio;
• Art. 25-ter. Reati societari;
• Art. 25-quater. Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico;
• Art. 25-quater.1. Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili;
• Art. 25-quinquies. Delitti contro la personalità individuale;
• Art. 25-sexies Abusi di mercato;
• Art. 25-septies Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro;
• Art. 25-octies Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, nonché autoriciclaggio;
• Art. 25-novies. Delitti in materia di violazione del diritto d’autore;
• Art. 25-decies. Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria;
• Art. 25-undecies. Reati ambientali;
• Art. 25-duodecies. Impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare;
• Art. 25-terdecies. Razzismo e xenofobia.

Ed ancora, secondo l’Anticorruzione può rilevare, quale illecito professionale grave, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice, anche la condanna “non definitiva” riportata per uno dei seguenti reati:

• Art. 353 del codice penale, ovverosia Turbata libertà degli incanti;
• Art. 353-bis del codice penale, ovverosia Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente;
• Art. 354 del codice penale, ovverosia Astensione dagli incanti;
• Art. 355 del codice penale, ovverosia Inadempimento di contratti di pubbliche forniture;
• Art. 356 del codice penale, ovverosia Frode nelle pubbliche forniture.

L’ANAC ha ampliato le fattispecie di reato rilevanti, ma solo quali possibili fonti di “illecito professionale”

Per tale ultima categoria di reati, la condanna non definitiva, che non rileva ai sensi dell’art. 80 c. 1, può dunque rilevare ai sensi del comma 5 quando la sentenza contenga una condanna al risarcimento del danno, ovverosia contenga uno degli effetti tipizzati dall’art. 80, c. 5, lett. c)[20]. Ad esempio, in relazione alle condotte che costituiscono turbativa di gara, si deve rilevare che le stesse possono dare luogo anche a illecito penale, e segnatamente a uno dei reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354 del codice penale, che costituiscono, se risultanti da condanne penali definitive, causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1. La condanna non definitiva per uno dei predetti reati può invece acquisire rilevanza come causa di esclusione, soggetta a motivata valutazione discrezionale da parte della PA, ai sensi dell’art. 80, c. 5, lett. c)[21].

4) I diversi mezzi di prova

Quanto ai mezzi di prova necessari ai fini della verifica dell’assenza dei motivi di esclusione dalla gara, l’art. 86 del nuovo Codice prevede che le stazioni appaltanti ‒ dopo la presentazione, da parte degli operatori economici, del Documento Unico di Gara Europea[22] ‒ acquisiscono[23], quale prova sufficiente della non applicabilità dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, comma 1, il certificato del casellario giudiziario oppure, in sua mancanza, un documento equivalente rilasciato dalla competente autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato membro o del Paese d’origine o di provenienza[24]. Dalla lettura della norma emerge che per la verifica della causa di esclusione disciplinata dal comma 1 non è necessario acquisire anche il certificato dei carichi pendenti relativo all’operatore economico aggiudicatario della gara[25]. 

La verifica della sussistenza della causa di esclusione relativa al grave illecito professionale, invece, segue un iter diverso.

In analogia a quanto avviene per il comma 1, l’inesistenza di un grave illecito professionale deve essere inizialmente autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del Documento Unico di Gara Europea. La falsa attestazione o l’omissione della dichiarazione di tali situazioni comportano l’esclusione dalla gara, in conformità a quanto disposto dall’art. 80, comma 1, lett. f-bis) del Codice: è stato recentemente chiarito che le ipotesi espulsive individuate dalle lett. c) e f-bis) del comma 5 dell’art. 80 si differenziano in senso sostanziale, poiché nell’ipotesi di cui alla lettera c), la motivata valutazione in ordine alla rilevanza in concreto, ai fini dell’esclusione, dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis) l’esclusione dalla gara costituisce un atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico[26].

Le stazioni appaltanti devono valutare, discrezionalmente ma con motivazione idonea ed espressa, l’esistenza dell’illecito professionale

Le Linee guida chiariscono poi che, fino alla data di entrata in funzione della Banca dati nazionale degli operatori economici che sarà gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, la verifica della sussistenza di gravi illeciti professionali è condotta dalle stazioni appaltanti mediante accesso al Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture gestito dall’Anac, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’articolo 80 del Codice[27]. Le stesse Linee guida n. 6 precisano, inoltre, che, esclusivamente ai fini della verifica della sussistenza di provvedimenti di condanna non definitivi (dichiarati nel DGUE) per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale, le stazioni appaltanti procederanno all’acquisizione del certificato dei carichi pendenti riferito ai soggetti indicati dall’art. 80, comma 3 del Codice. Tale certificato dovrà essere acquisito dalla stazione appaltante presso la Procura della Repubblica del luogo di residenza del soggetto sottoposto a controllo[28].

Anche ai fini dell’esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, resta comunque pur sempre rilevante la presenza di un provvedimento di effettiva “condanna”, ancorché si tratti di un provvedimento a carattere non definitivo: il richiamo ai carichi pendenti relativo agli amministratori di un’impresa concorrente deve essere inteso, infatti, nel senso che la sanzione espulsiva consegue esclusivamente ad una sentenza di condanna o ad un provvedimento ad essa equiparato[29].

Da quanto sopra consegue, pertanto, che la verifica della sussistenza dei carichi pendenti mediante l’acquisizione del correlativo certificato dovrà essere effettuata dalle stazioni appaltanti soltanto:

• nel caso in cui il concorrente che partecipa alla gara abbia dichiarato, con la compilazione del DGUE, la presenza di condanne non definitive per i reati di cui agli artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale;
• nel caso in cui la stazione appaltante abbia acquisito in qualsiasi modo la notizia della presenza di tali provvedimenti di condanna oppure vi siano indizi in tal senso[30].

I carichi pendenti vanno verificati solo nelle specifiche ipotesi indicate dalle Linee guida n. 6

5) Conclusioni

L’esistenza di una condanna definitiva per uno dei delitti di cui all’art. 80, comma 1 del Codice costituisce motivo di automatica esclusione dalla gara e causa obbligatoria di risoluzione del contratto pubblico.

Per quanto concerne, invece, l’illecito professionale, le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza anche a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida n. 6, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi: a differenza di quanto avviene per il comma 1, pertanto, il verificarsi delle fattispecie esemplificative individuate nelle Linee guida non dà luogo all’esclusione automatica del concorrente ma comporta l’obbligo della stazione appaltante di procedere alle motivate valutazioni in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti, da effettuarsi nell’esercizio del potere discrezionale ad essa riconosciuto[31]. Tale motivata valutazione deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto. Sia dalla circostanza che lo stesso Codice fornisce un’elencazione esemplificativa di illeciti professionali, sia dal fatto che le linee guida in materia hanno natura non vincolante e si limitano ad esercitare una funzione promozionale di buone prassi, consegue, inoltre, che gli illeciti professionali ivi richiamati sono stati individuati dall’Anac in modo non tassativo ma solo esemplificativo, lasciando così alle stazioni appaltanti la possibilità di individuare altre ipotesi, non espressamente contemplate dalle linee guida, che siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta del grave illecito professionale e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi[32].

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[1] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza Causa C-178/16, resa a margine dell’art. 38, comma 1, lettera c) del previgente d.lgs. n. 163/2006.

[2] Per completezza va ricordato che, recentemente, il tema dell’esclusione dalla gara per grave illecito professionale è stato nuovamente rimesso alla Corte di Giustizia Europea dal Consiglio di Stato, con ordinanza 23 agosto 2018, n. 5033: più in particolare, in quest’ultimo caso è stato chiesto alla Corte se, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore possa essere escluso allorché tale risoluzione non sia stata contestata o sia stata confermata all’esito di un giudizio. La questione, peraltro, era già stata rimessa alla Corte Europea dal Consiglio di Stato con ordinanza 3 maggio 2018, n. 2639.

[3] Adottato in attuazione di quanto disposto con Legge 28 gennaio 2016, n. 11, recante Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

[4] Fattispecie di reato introdotta dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56.

[5] Cfr. Tar Lazio, Roma, 11 gennaio 2018, n. 286, con l’ampia giurisprudenza amministrativa ivi richiamata.

[6] Autorità Nazionale Anticorruzione, Comunicato del Presidente dell’8 novembre 2017, che ha sostituito il precedente Comunicato del 26 ottobre 2016.

[7] Tar Lazio, Roma, 23 luglio 2018, n. 8309.

[8] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Causa C-178/16 cit.

[9] Tar Puglia, Bari, 7 agosto 2018, n. 1189.

[10] Consiglio di Stato, Adunanza Commissione speciale, 3 novembre 2016, n. 2286.

[11] Consiglio di Stato, 10 maggio 2007 n. 2245.

[12] Come si riteneva nella disciplina previgente: cfr. Consiglio di Stato, 21 luglio 2015, n. 3595.

[13] Consiglio di Stato, n. 2286/2016 cit.

[14] Consiglio di Stato, 11 luglio 2016, n. 3070; Tar Campania, Napoli, 13 novembre 2017, n. 5349.

[15] Consiglio di Stato, n. 2286/2016 cit.

[16] Consiglio di Stato, n. 2286/2016 cit.

[17] Consiglio di Stato, n. 3070/2016 cit.

[18] Consiglio di Stato, Adunanza Commissione speciale, 25 settembre 2017, n. 2042.

[19] La verifica circa l’eventuale applicazione delle misure interdittive a carico dell’impresa, disposte ai sensi dell’art. 9 del d.lgs. n 231/2001, viene effettuata mediante l’acquisizione del certificato rilasciato dall’Anagrafe delle sanzioni amministrative da reato.  

[20]  Consiglio di Stato, 20 novembre 2015, n. 5299.

[21] Consiglio di Stato, n. 2286/2016 cit.

[22] Il DGUE è obbligatorio per le procedure di importo pari o superiore a 40.000 euro indette a partire dal 18 aprile 2018. Sul tema si vedano le Linee guida n. 3 del 18 luglio 2016 adottate dal Ministero per le infrastrutture ed i trasporti per la compilazione del modello di DGUE, attualmente in corso di revisione.

[23] Il testo dell’art. 86 fa riferimento all’obbligo per le stazioni appaltanti di “accettare” i predetti certificati, ma si tratta, in realtà, di un vero e proprio obbligo di acquisizione: l’art. 40 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 dispone, infatti, che le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli articoli 46 e 47 del medesimo decreto. quale corollario, la medesima norma dispone che sulle certificazioni da produrre ai soggetti privati è apposta, a pena di nullità, la dicitura: “Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi”.

[24] L’art. 88 del nuovo Codice contratti dispone che, al fine di facilitare la presentazione di offerte transfrontaliere, le informazioni concernenti i certificati e altre forme di prove documentali introdotte in e-Certis, il sistema informativo europeo che costituisce una guida ai documenti e ai certificati che devono essere presentati dalle imprese che intendono partecipare ad appalti pubblici in qualsiasi paese dell’UE; le stazioni appaltanti utilizzano e-Certis e richiedono in primo luogo i tipi di certificati o le forme di prove documentali che sono contemplati da tale sistema.

[25] Ai sensi dell’art. 85, comma 5 del Codice, le predette verifiche dovranno essere effettuate in capo al solo offerente al quale la stazione appaltante ha deciso di aggiudicare l’appalto.

[26] Consiglio di Stato, 23 agosto 2018, n. 5040.

[27] Consiglio di Stato, 23 luglio 2018, n. 4427 ha evidenziato che l’iscrizione al casellario informatico presuppone una valutazione in concreto, da parte dell’Anticorruzione, circa la rilevanza dell’omissione di segnalazione di condanne penali.

[28] Con l’implicita consapevolezza che tale verifica rischia, purtroppo, di lasciare non appurati eventuali procedimenti penali pendenti di fronte a Procure diverse rispetto a quella di residenza.

[29] Così Tar Puglia, Lecce, 14 luglio 2016, n. 1158.

[30] Ed è chiaro, a tale proposito, il retro-pensiero di matrice penalistica seguito dall’Anticorruzione, nel momento in cui ha fatto riferimento all’esistenza di una sorta di notitia criminis e all’esistenza di elementi di carattere indiziario

[31] Il Consiglio di Stato, n. 2042/2017 cit.

[32] Consiglio di Stato, n. 2286/2016 cit.