Le commissioni di gara nel nuovo Codice dei contratti

Premessa

Il nuovo Codice dei contratti (declinato nel decreto legislativo 36/2023) innova profondamente la disciplina in tema di commissioni di gara e, in particolare, sui rapporti tra RUP ed il collegio valutatore a lungo oggetto di contrasti giurisprudenziali.

La prima, rilevantissima, novità rispetto al Codice del 2016 è data dalla chirurgica previsione di una norma ad hoc per la commissione di gara negli appalti del sottosoglia ed una differente per le commissioni di gara nel sopra soglia.

La prima norma, come meglio si vedrà più avanti, è contenuta nell’articolo 51 e quindi in quel micro sistema normativo dedicato espressamente agli appalti del sottosoglia comunitario (micro sistema composto dagli artt. 48/55). La seconda disposizione, la cui gran parte della disciplina è applicabile anche agli appalti sottosoglia, trova allocazione nell’articolo 93 del Codice.

1. La commissione di gara negli appalti del sottosoglia comunitario

L’articolo 51, rubricato “Commissione giudicatrice” (come l’articolo 93) – e anche questo è un tratto particolare – risulta composto da un unico comma essenziale e si riferisce, come anticipato, agli appalti del sottosoglia da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con il comma, gli estensori hanno chiarito che “Nel caso di aggiudicazione dei contratti di cui alla presente Parte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla commissione giudicatrice può partecipare il RUP, anche in qualità di presidente”.

Dalla lettura della norma emerge chiaramente che principale preoccupazione del legislatore è stata quella di meglio definire la posizione del RUP ed in questo si registra la novità di maggior rilevanza.

Il fatto che il RUP possa far parte o addirittura presiedere il collegio, questo ultimo ruolo solo nel sottosoglia visto che la funzione rimane dirigenziale, dovrebbe avere per effetto la definitiva cessazione del contrasto giurisprudenziale sulle incompatibilità del RUP a far parte del collegio giudicatore.

E’ noto che, nonostante il comma 4 dell’articolo 77 del Codice del 2016, spesso in giurisprudenza si è affermata l’illegittima posizione del RUP che avesse “scritto” o definito la legge di gara (ad esempio deciso il criterio di aggiudicazione dell’appalto).

Questo conflitto/incompatibilità è destinato/a a venire meno per gli appalti avviati dal 1° luglio 2023 considerato che, come si legge nell’articolo 93 (e si vedrà meglio più avanti), tra le cause di incompatibilità non è più prevista la causa determinata dall’aver predisposto atti endoprocedimentali relativi alla procedura di gara (come, appunto, aver partecipato alla stesura della legge di gara etc).

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2. Il ruolo di presidente del collegio

Altro aspetto che non poteva sfuggire agli estensori del nuovo Codice è che la funzione di presidente della commissione di gara (così come quella della commissione di concorso) è una funzione dirigenziale (ovvero un compito che spetta solo al dirigente o, negli enti privi di dirigenti, ai responsabili di servizio).

Ed in certi casi, il RUP non coincide con il dirigente/responsabile del servizio perciò si è reso necessario modificare l’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000, al terzo comma lett. c.) con la specifica previsione secondo cui nel sottosoglia la commissione di gara può essere presieduta dal RUP.

La modifica è prevista nell’articolo 224, comma 3, del nuovo Codice e verrà innestata nel comma citato a far data dal 1° luglio 2023 (data di efficacia del Codice).

La previsione, oltre a chiarire come detto un dibattito che ha determinato un contrasto giurisprudenziale non irrilevante, consente al contempo di fare alcune considerazioni.

La prima, è che una esplicita disposizione di questo tipo afferma definitivamente che il RUP non necessariamente deve coincidere con l’apicale della struttura/servizio. Se così fosse – come da molti erroneamente creduto -, la norma non sarebbe stata necessaria.

La seconda riflessione è che il RUP non adotta la determina di nomina della commissione ma si limita a proporla visto che la scelta di svolgere il ruolo di presidente o di componente non può essere rimessa ad una sua valutazione.

La valutazione non può che essere rimessa al dirigente/responsabile del servizio che, trovandosi ad avere nominato un RUP con sufficiente esperienza e competenza, può decidere, con decisione successiva alla nomina (per salvaguardare le necessarie esigenze di segretezza che impongono che la nomina del collegio debba avvenire dopo la scadenza dei termini di presentazione delle offerte), può valutare di nominare il RUP come presidente o come componente.

La posizione del RUP, pertanto, rispetto al passato è del tutto particolare visto che pur essendo il responsabile del progetto, riguardo alla sua posizione dovrà “concertare” o sentire il proposito del proprio dirigente/responsabile del servizio circa la partecipazione (o addirittura la presidenza) della commissione di gara.

La norma, altresì, segna il definitivo abbandono (e ciò è stato richiesto con la legge “quadro” n. 78/2022) del proposito di attingere i commissari dall’albo degli esperti a gestione ANAC.

La norma, pone infine, un’ultima questione: quella relativa alla nomina del RUP.

Come noto, l’articolo 15, per effetto delle modifiche intervenute in fase di approvazione definitiva del nuovo impianto normativo, ha rimesso la nomina del RUP – in modo impersonale -, alla stazione appaltante che è tenuta a scegliere preferibilmente tra i dipendenti assegnati al servizio/settore inciso dall’appalto.

Nello schema, invece, ed in modo sicuramene appropriato, la nomina veniva rimessa al dirigente/responsabile titolare del potere di spesa interessato dall’appalto.

E’ chiaro che nella pratica operativa non cambia nulla, nonostante la modifica, visto che il RUP rimane di nomina gestionale (ovvero tale prerogativa deve ritenersi rimessa al dirigente/responsabile del servizio che potrebbe anche assumere direttamente l’incarico non assegnandolo ad altri).

Ma è proprio la norma sulle commissioni di gara che impone che il RUP sia un soggetto competente ed esperto in procedure di questo tipo, stante la possibilità di svolgere anche il ruolo di presidente (nel sottosoglia) che esige, appunto, la nomina di un soggetto in grado di presidiare uno dei momenti più delicati della gara.

Per il resto della disciplina, anche per il sottosoglia dovranno essere applicate le norme contenuta nell’articolo 93 che ora si esamineranno (salvo voler pensare che nel sottosoglia non esistano norme e principi particolari da rispettare).

Altro aspetto che non poteva sfuggire agli estensori del nuovo Codice è che la funzione di presidente della commissione di gara (così come quella della commissione di concorso) è una funzione dirigenziale

Il RUP rimane di nomina gestionale ovvero deve ritenersi rimesso al dirigente/responsabile del servizio che potrebbe anche assumere direttamente l’incarico non assegnandolo ad altri

3. La commissione di gara nel sopra soglia comunitario    

Come anticipato, una disciplina compiuta sul collegio giudicatore si trova nell’articolo 93 e quindi per la commissione di gara nel sopra soglia.

La norma, nel suo primo comma, ricorda che il collegio è indispensabile nelle procedure in cui il contratto deve essere aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Come da tradizione, e questo vale anche per le commissioni del sottosoglia ovviamente, la nomina deve avvenire “dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte”.

Il primo comma si chiude con la precisazione – che oggi si legge anche nelle linee guida ANAC n. 3 (che cesseranno di avere efficacia al 1° luglio 2023) -, ovvero che la commissione, “su richiesta del RUP, svolge anche attività di supporto per la verifica dell’anomalia”.

In modo coerente, quindi, con quanto previsto nell’allegato I.2 (dedicato ai requisiti e ai compiti del RUP) si chiarisce al contempo che il sub-procedimento di verifica dell’anomalia rimane di competenza del responsabile unico del progetto e che questo soggetto organizza lo sviluppo del procedimento correlato individuando anche soggetti che possano collaborare (come la commissione di gara).

Altra norma generale, anch’ essa tradizionale è declinata nel secondo comma sul numero massimo di componenti (sempre in numero dispari non superiore a 5) e sul fatto che i commissari (ed anche il presidente) devono essere “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.

Come da giurisprudenza costante, infatti, non si esige che ciascun componente sia esperto nella materia degli appalti ben potendo desumersi, la competenza/esperienza, dal complesso di quelle espresse nel collegio. Questo significa che un componente potrà essere esperto, ad esempio, in diritto amministrativo ed un altro in appalti etc.

Con lo stesso atto di nomina di competenza del dirigente/responsabile del servizio potranno anche essere individuati i membri supplenti che potranno subentrare in caso di defezione di uno dei commissari. La sostituzione del presidente, evidentemente, dovrà avvenire con un soggetto – se diverso dal RUP -, con funzioni dirigenziali/gestionali.

Altra norma generale, anch’ essa tradizionale è declinata nel secondo comma sul numero massimo di componenti (sempre in numero dispari non superiore a 5) e sul fatto che i commissari (ed anche il presidente) devono essere “esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.

4. I componenti

Il terzo comma, anch’esso inedito soprattutto se rimesso a confronto con la previsione degli artt. 77/78 che imponevano una scelta tramite sorteggio dall’albo degli esperti ANAC. La nuova norma stabilisce, condizionando la scelta dei commissari, una precisa gerarchia che il dirigente/responsabile del servizio deve seguire privilegiando, in primo luogo i dipendenti della stazione appaltante, in secondo luogo, in caso di certificata carenza o incompatibilità tali da non consentire la nomina del collegio interno, scegliendo tra i dipendenti di altre pubbliche amministrazioni. Infine, come estrema ratio – ipotesi residuale -, rimane la scelta tra commissari esterni.

Nella relazione tecnica si evidenzia che la scelta è stata disposta in questo modo anche per motivazioni economiche. 

In caso di commissari interni, evidentemente, non è previsto alcun compenso. Allo stesso modo si dovrebbe ragionare nel caso di commissari di altre pubbliche amministrazioni se l’orario in cui si svolgono i lavori della commissione, viene definito come orario d’ufficio.    

Nel sopra soglia, altra novità meno intensa rispetto a quella stabilita nell’articolo 51, è che il RUP può far parte della commissione.

La previsione, in realtà, si limita a ripetere quella già prevista nel comma 4 dell’articolo 77.

In questo caso, quindi, deve ritenersi escluso che negli appalti sopra soglia, da aggiudicarsi con il multicriterio, il RUP possa presiedere la commissione di gara. Evidentemente potrà farlo solo se la figura in parola coincidesse con il dirigente/responsabile del servizio. 

In ogni caso, l’ultimo periodo del comma in commento puntualizza che, “Le nomine di cui (…) sono compiute secondo criteri di trasparenza, competenza e rotazione”.

Sulla trasparenza rimane l’obbligo di pubblicare i curricula dei commissari (fino al 31 dicembre 2023 continuerà ad applicarsi la disposizione contenuta nell’articolo 29 del Codice del 2016, la norma omologa del nuovo Codice (l’art. 28) troverà applicazione solo dal 1° gennaio 2024).

5. Le modalità di convocazione e le incompatibilità

Il quarto comma ammette la possibilità (e non l’obbligo) che la commissione operi in modalità telematiche – sempre nell’osservanza delle regole della riservatezza delle comunicazioni -.

Il secondo periodo del comma in commento richiama le piattaforme telematiche di approvvigionamento (art. 25) di cui le stazioni appaltanti a far data dal 1° gennaio 2024 dovranno dotarsi.

Il periodo specifica, evidentemente, che “La commissione opera attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale per la valutazione della documentazione di gara e delle offerte dei partecipanti”.

Il comma 5, come anticipato, elenca le ipotesi di incompatibilità. L’aspetto di maggior rilievo è che dal lotto delle cause di incompatibilità è stata espunta, come già detto, opportunamente, quella relativa al fatto di aver collaborato/predisposto la legge di gara e/o atti endoprocedimentali. Modifica che consente, come detto, la partecipazione del RUP nel collegio. 

Più nel dettaglio, il comma 5 ricorda (come da tradizione) che non possono essere nominati commissari:

“a) coloro che nel biennio precedente all’indizione della procedura di aggiudicazione sono stati componenti di organi di indirizzo politico della stazione appaltante;

b) coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro II del codice penale;

c) coloro che si trovano in una situazione di conflitto di interessi con uno degli operatori economici partecipanti alla procedura; costituiscono situazioni di conflitto di interessi quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

Uno degli aspetti su cui appare opportuno soffermarsi è dato dal richiamo alla rotazione. Con il Codice del 2016 la giurisprudenza ha ritenuto che la rotazione non potesse operare fino all’avvio della dinamica di scelta dall’albo dei commissari. Con il nuovo Codice invece, si deve ritenere che l’eventuale vizio di rotazione possa essere censurato innanzi al giudice amministrativo, pertanto è necessario che il RUP presti particolare attenzione a questa richiesta.  

Il comma 5, come anticipato, elenca le ipotesi di incompatibilità. L’aspetto di maggior rilievo è che dal lotto delle cause di incompatibilità è stata espunta, opportunamente, quella relativa al fatto di aver collaborato/predisposto la legge di gara e/o atti endoprocedimentali.

6. La riconvocazione della commissione di gara

Una novità di rilievo, rispetto al comma 11 dell’articolo 77 del Codice del 2016, si registra nel comma 6 dell’articolo in commento.

Infatti, a differenza del citato la stazione appaltante può decidere, in modo motivato, di non riconvocare la stessa commissione di gara nel caso di “in caso di rinnovo del procedimento di gara per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di taluno dei concorrenti, (…) tranne quando l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”.

Ai sensi della prescrizione dell’articolo 77, la stazione appaltante non ha alcun potere discrezionale dovendo procedere con la riconvocazione della stessa commissione di gara.

Con il nuovo Codice, invece, sarà possibile non riconvocare lo stesso collegio – salvo che l’illegittimità non dipenda da un difetto della stessa commissione -, ma il RUP dovrà attentamente motivare il caso.

7. Il seggio di gara

Ulteriore novità viene innestata nel comma 7 dell’articolo in commento che, per la prima volta, introduce una disciplina del seggio di gara. Il Codice, quindi, disciplina – senza particolari rigori -, la possibilità di nominare, negli appalti da aggiudicarsi al ribasso un organismo tecnico, anche monocratico, che si occupa della valutazione (operazione meramente aritmetica) delle offerte.

La norma, ovviamente, impone anche per evidenti ragioni economiche che i componenti vengano scelti all’interno della stazione appaltante sempre secondo criteri di “di trasparenza e competenza, al quale si applicano le cause di incompatibilità di cui alle lettere b) e c) del comma 5”.

Non si richiama, quindi, oltre alla causa di incompatibilità determinata dall’aver fatto parte di organi politici nel biennio precedente all’indizione della procedura, la rotazione.

I componenti quindi non devono ruotare anche perché le operazioni da compiere sono scevre da ogni discrezionalità.

Da notare che questo seggio di gara viene chiamato per valutare le offerte ma nulla esclude che possa essere utilizzato anche per la previa escussione documentale e/o verifica successiva dei requisiti dietro coordinamento del RUP (chiamato a far propri i verbali).     

Ulteriore novità viene innestata nel comma 7 dell’articolo in commento che, per la prima volta, introduce una disciplina del seggio di gara