LE CLAUSOLE DI “STANDSTILL” NEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI E NEL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Il recepimento della Direttiva Ricorsi.

Con il recepimento della direttiva 11 dicembre 2007 n. 66 (la c.d. “Direttiva Ricorsi”), previsto dalla legge comunitaria 2008 (art. 44 l. n. 88/2009) ed avvenuto con l’emanazione del d.lgs. 20 marzo 2010 n. 53, il legislatore ha modificato ed integrato le previgenti disposizioni volte ad impedire la stipula del contratto di appalto nell’immediatezza dell’aggiudicazione definitiva, o per effetto della proposizione di un ricorso giurisdizionale.

Invero l’art. 10 comma 11 del Codice dei Contratti pubblici di lavori servizi e forniture anche prima delle modifiche introdotte con il d.lgs. n. 53/2010, già prevedeva un termine di sospensione della possibilità per l’amministrazione di stipulare il contratto, di trenta giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione, ma tale previsione conteneva alcune criticità: il termine di trenta giorni era del tutto scollegato dal termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale, erano fatti salvi i casi in cui ragioni di particolare urgenza non consentivano all’amministrazione di attendere il decorso del termine di 30 giorni suddetto, e la previsione della clausola di standstill difettava di concreta cogenza in quanto non assistita da alcuna sanzione per il caso della sua inosservanza.

Per effetto della Direttiva Ricorsi, il legislatore ha innovato la previgente disciplina riducendo a 30 giorni il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale, innalzando a 35 giorni il termine massimo di durata dell’effetto sospensivo di cui all’art. 10 comma 11 del Codice dei Contratti pubblici, introducendo la specificazione delle conseguenze derivanti dall’inosservanza dei meccanismi di standstill, e introducendo altresì una nuova ipotesi di sospensione legale della possibilità di stipula del contratto in caso di impugnazione dell’aggiudicazione con contestuale istanza cautelare.

La scelta sulla durata massima del termine di efficacia dello standstill è lasciato dalla direttiva all’autonoma valutazione degli stati membri.

Riguardo all’effetto sospensivo di cui all’art. 10 comma 11 del Codice dei Contratti pubblici il nostro ordinamento ha previsto una durata di 35 giorni, collegando tale termine a quello eccezionalmente ridotto sino a 30 giorni dalla ricezione comunicazione di aggiudicazione definitiva per la proposizione del ricorso giurisdizionale, di talché risulti pressoché remota la proposizione di una impugnazione dell’aggiudicazione successiva alla scadenza del termine di efficacia della standstill, e quindi dell’eventualità che il contratto sia già sottoscritto.

Riguardo invece la nuova ipotesi di sospensione legale della possibilità di stipula del contratto in caso di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, la scelta lasciata agli stati membri dalla direttiva ricorsi sul termine finale di efficacia dell’effetto sospensivo, poteva ricadere alternativamente tra la definizione della fase cautelare del procedimento giurisdizionale, ovvero la definizione del giudizio nel merito. Con l’art.  11 comma 10-ter del Codice dei Contratti Pubblici  si è sostanzialmente optato per la prima ipotesi. La disposizione prevede infatti che il contratto non possa essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva.

L’effettività di tutela degli operatori economici che concorrono alle procedura di gara, è pertanto assicurata con il recepimento dei meccanismi di tutela previsti dalla direttiva ricorsi così come recepiti nel nostro ordinamento, in ragione del perfetto concatenamento dei termini di efficacia delle clausole sospensive in commento.

Infatti, ai sensi dell’art. 79 comma 5 del Codice dei Contratti Pubblici, avvenuta l’aggiudicazione definitiva della procedura di gara, l’amministrazione comunica d’ufficio entro un termine non superiore a cinque giorni l’esito della procedura all’aggiudicatario al concorrente che segue nella graduatoria e a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara^[1].

Dall’invio dell’ultima delle predette comunicazioni decorre il termine di 35 giorni di cui all’art. 11 comma 10 del Codice dei Contratti pubblici, durante il quale è sospeso il diritto di procedere alla sottoscrizione del contratto tra l’amministrazione e il soggetto aggiudicatario, al fine di consentire a tutti i soggetti destinatari delle comunicazioni di cui all’art. 79 comma 5 di valutare l’opportunità di proporre ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione.

Nel termine di cui all’art. 120, comma 5, del codice del processo amministrativo, di trenta giorni decorrenti dalla ricezione (e non dall’invio come per i trentacinque giorni di cui all’art. 10 comma 11 D.lgs. 163/2006) delle comunicazioni di cui all’art. 79 del Codice dei contratti pubblici predetto, i soggetti interessati potranno impugnare l’aggiudicazione definitiva che, ove corredata dalla proposizione di istanza cautelare, comporterà il decorrere di un ulteriore periodo di sospensione della possibilità di sottoscrivere il contratto con l’aggiudicatario, definito impropriamente come “standstill processuale”. 

Come è evidente, il termine di standstill riguardando l’agire della stazione appaltante, decorre da quando essa invia la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari,  invece il termine per la proposizione del ricorso, riguardando i singoli concorrenti ha decorrenze diverse per ciascuno di essi in quanto per ognuno decorre dal ricevimento dell’aggiudicazione definitiva^[2].

In caso di impugnazione dell’aggiudicazione, con contestuale proposizione di domanda cautelare, pertanto, l’art. 11 comma 10-ter del Codice dei Contratti Pubblici dispone che il contratto non potrà essere stipulato dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione però che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero, ove tali provvedimenti non intervengano nel termine di venti giorni suddetto, in ogni caso l’effetto sospensivo perdura sino alla pronuncia di detti provvedimenti (cd. standstill processuale).

Per le amministrazioni statali e per gli altri enti che fruiscono del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato la notificazione del ricorso che contiene l’istanza cautelare si perfeziona ai fini della tempestività della proposizione del ricorso quando è fatta all’Avvocatura dello Stato che è domiciliatario ex lege; tuttavia, al fine di evitare che nelle more delle comunicazioni interne tra avvocatura e amministrazione appaltante quest’ultima proceda alla sottoscrizione del contratto quando è si scaduto il termine di trentacinque giorni per la standstill di cui all’art. 11, comma 10 del Codice dei Contratti, ma non ha ancora avuto notizia dell’avvenuta proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione che determina il decorrere dell’ulteriore effetto sospensivo di cui all’art. 11 comma 10-ter suddetto, il legislatore ha precisato che ai soli fini dell’operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto, la proposizione del ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva che contenga l’istanza cautelare, dovrà essere notificata altresì direttamente all’amministrazione aggiudicatrice “in data non anteriore alla notifica presso l’Avvocatura” (cfr. art. 120, comma 4, D.Lgs. 104/2010).

Le notificazioni potranno essere pertanto inviate il medesimo giorno tanto all’Avvocatura dello Stato quanto alla stazione appaltante, ovvero la notifica diretta all’amministrazione aggiudicatrice potrà essere fatta successivamente, dovendo tuttavia considerare che l’effetto sospensivo automatico decorrerà solo dall’avvenuta notificazione del ricorso alla stazione appaltante.

L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando: i) in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 14, comma 4, del codice del processo amministrativo, ii) fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari, iii) rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.

Ambito di applicazione

I meccanismi di standstill di cui all’art. 11, commi 10 e 10-ter, sono stati inseriti dal legislatore nell’ambito della Parte I del Codice, che reca “Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito dell’applicazione del codice” ed in particolare nel Titolo I che reca “Principi e disposizioni comuni”.

La Parte I del Codice, per espresso richiamo, è applicabile a tutti i contratti di lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari e in quelli c.d. speciali, ed è stato ritenuto in dottrina^[3] che la disciplina della dilazione e della sospensione del termine per la sottoscrizione del contratto debba ritenersi applicabile, pur in assenza di un espresso richiamo, anche ai contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici.

L’ambito di applicazione della disciplina in commento, è pertanto da ritenersi esteso a tutti i contratti previsti dal Codice dei Contratti Pubblici.

Deroghe

Il recepimento della direttiva ricorsi ha comportato l’eliminazione dell’unica deroga all’operatività della sospensione del termine per la sottoscrizione del contratto contemplata dall’art. 10, comma 11 nella previgente formulazione che, come detto, consentiva comunque la stipulazione del contratto per “motivate ragioni di particolare urgenza che non consentano all’amministrazione di attendere il decorso del predetto termine”.

La disciplina attualmente in vigore, prevede tre casi di deroga all’operatività dei meccanismi di standstill descritti:

1. nel caso in cui a seguito della pubblicazione di un bando o avviso di gara o inoltro di inviti, sia presentata o sia ammessa un’unica offerta e non siano tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera d’invito, ovvero siano state respinte con decisione definitiva;
2. per gli appalti basati su un accordo quadro di cui all’art. 59 del Codice dei Contratti Pubblici, solo nei settori ordinari;
3. per gli appalti basati su un sistema dinamico di acquisizione, sia nei settori ordinari che nei settori speciali.

Tuttavia, all’art. 11 comma 9, per effetto del D.Lgs. n. 53/2010 si è inserita un’ulteriore deroga sostanziale all’operatività dei periodi di dilazione e di sospensione dei termini per la stipula del contratto, laddove è ammessa l’esecuzione in via d’urgenza del contratto nel caso in cui la normativa non preveda la pubblicazione di un bando di gara, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico sotteso, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.

Tale disposizione, come osservato anche dal Consiglio di Stato nel parere sullo schema di decreto delegato, rappresenta di fatto un’elusione^[4] dei meccanismi di standstill, laddove per effetto dell’esecuzione d’urgenza, la finalità principale della dilazione e della sospensione del termine per la sottoscrizione del contratto, individuata nell’esigenza di assicurare un’effettività di tutela ai concorrenti non aggiudicatari viene di fatto disattesa, poiché in pendenza di un giudizio promosso avverso l’aggiudicazione definitiva ritenuta viziata, l’esecuzione anticipata del contratto comporta la progressiva soddisfazione dell’interesse della stazione appaltante da un lato, e dall’altro il progressivo affievolimento dell’interesse dei concorrenti a vedersi aggiudicare il contratto^[5]. L’esecuzione in via d’urgenza, secondo il citato parere del Consiglio di Stato, disposta al fine di impedire un grave danno all’interesse pubblico, non pare in linea con la disciplina comunitaria; inoltre la condotta esecutiva iniziata prima ancora della stessa formale stipulazione, rappresenta una violazione spesso più grave del principio secondo cui deve intercorrere un congruo termine sospensivo tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto.

Conseguenze della violazione dello standstill.

Il D.Lgs. n. 53/2010, poi trasfuso nell’art. 120 comma 4 del Codice del processo amministrativo,  prevede che il contratto debba essere dichiarato inefficace, tra l’altro:

1. se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall’articolo 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle opportunità del ricorrente di ottenere l’affidamento;
2. se il contratto è stato stipulato senza rispettare la preclusione alla stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle opportunità del ricorrente di ottenere l’affidamento.

Pertanto la mera violazione dei meccanismi di standstill di cui all’art. 11, commi 10 e 10-ter, di per sé considerata non appare idonea all’ottenimento di una pronuncia declaratoria dell’inefficacia del contratto qualora non ricorrano anche vizi propri dell’aggiudicazione, che unitamente alla violazione delle clausole dilatorie o sospensive dei termini per la sottoscrizione del contratto abbiano influito sulla possibilità per il ricorrente di vedersi aggiudicare il contratto.

Anche la giurisprudenza propende per la considerazione secondo cui la violazione della clausola (e del principio) di standstill, in sé considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto: nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l’esegesi dell’art. 121, lett. “c” del c.p.a., a norma del quale “il giudice che annulla l’aggiudicazione“, dichiara obbligatoriamente l’inefficacia del contratto, laddove (e dunque solamente se) la violazione dell’art. 11 comma 10 cit. “abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto” e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell’aggiudicazione, diminuendo le possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita. Coerente con tale ermeneutica è pure l’art. 122 del c.p.a. che disciplina l’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli contemplati dall’art. 121, ma sempre ricollegandola all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva^[6].

Infatti è stato affermato che l’esegesi delle norme nel senso poc’anzi indicato è peraltro coerente con l’esigenza di tutela che si pone la direttiva comunitaria di riferimento e che è stata recepita dal legislatore nazionale: il termine dilatorio è servente alla tutela giudiziale ed all’effettività della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi nell’aggiudicazione e dunque, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l’annullamento dell’aggiudicazione medesima o, tantomeno, la dichiarazione di inefficacia del contratto^[7].

Di recente si è inoltre osservato, in parziale controtendenza con i precedenti che erano intervenuti, che comunque alla violazione del termine deve conseguire l’irrogazione delle sanzioni alternative. La violazione della clausola di standstill, in sé considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto, potendo rilevare ai fini della valutazione delle responsabilità, anche risarcitorie, conseguenti ad una illegittima aggiudicazione^[8]; tuttavia, dall’esame della normativa in materia, si ricava che l’applicazione delle sanzioni di cui al comma 1 dell’articolo 123 codice processo amministrativo si ha anche qualora il contratto sia stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero sia stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l’aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento^[9].

Del resto, concedere la tutela di una declaratoria di inefficacia del contratto, a fronte della sua sottoscrizione in violazione dei meccanismi di standstill, quando l’aggiudicazione dovesse poi risultare legittima, per l’assenza di vizi propri dell’aggiudicazione medesima che ne giustifichino l’annullamento in via giurisdizionale, sarebbe apparso un rimedio sovrabbondante.

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[1] Ma anche a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva (cfr. art. 79 comma 5, D.lgs. 163/2006)

[2]Rosanna De Nictolis, “Il recepimento della Direttiva Ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo”, in www.giustizia-amministrativa.it

[3] Rosanna De Nictolis, “Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice degli appalti e nel nuovo codice del processo”, cit.

[4] Cfr. Cons. Stato, Comm. Spec., 25 gennaio 2010 n. 5098.

[5] Rosanna De Nictolis, “Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice degli appalti e nel nuovo codice del processo” cit.

[6] TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 20/10/2010 n. 942

[7] TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 20/10/2010 n. 942

[8] TAR Campania, Napoli, Sez. I, 14 luglio 2010  n. 16776

[9] TAR Lazio, Roma, Sez. III ter, 11/4/2011 n. 3169