Le clausole di adesione postuma

Con Comunicato del 21/12/2016, l’ANAC congiuntamente con l’AGCM, si è espressa in merito all’applicazione delle clausole di adesione postuma a gare d’appalto bandite da altra stazione appaltante.

Intento delle succitate Autorità, è circoscrivere l’ambito di applicazione di tali clausole evitando che possano essere utilizzate per eludere la normativa degli appalti in materia di trasparenza, programmazione ed evidenza pubblica delle procedure di gara.

A tal fine il comunicato ritiene necessario che il bando di gara in questione debba contenere precisamente:

• sotto il profilo soggettivo, la perimetrazione delle stazioni appaltanti che potranno eventualmente aderire;

• sotto il profilo oggettivo, il valore economico complessivo massimo delle eventuali adesioni ed estensioni consentite, ai fini sia del calcolo del valore stimato dell’affidamento ex art. 35 d.lgs. 50/2016 sia della determinazione dei requisiti speciali di cui all’art. 83 d.lgs. 50/2016 e degli importi cauzionali prescritti;

• l’oggetto dell’appalto e il contenuto delle offerte in modo tale che il confronto concorrenziale si estenda anche alle specifiche prestazioni contrattuali richieste dalle stazioni appaltanti che potrebbero aderire successivamente agli esiti della gara;

• l’adesione successivamente disposta avvenga senza alcuna rinegoziazione delle condizioni prestazionali ed economiche formulate in sede di offerta dal soggetto aggiudicatario e definite dalla lex specialis della gara originaria.

Al di fuori di tali previsioni, l’utilizzo della predetta clausola di adesione postuma, non sarebbe legittima. A tale considerazione giunge anche il Tar Lombardia nella sentenza n. 212/2017, laddove giustifica il ricorso a tale forma di adesione nelle gare a cosiddetto “oggetto multiplo”, che diversamente richiederebbero una ripetizione di approvvigionamento praticamente identico per tutte le amministrazioni interessate.

Il comunicato pone la dovuta attenzione all’utilizzo corretto dello strumento in questione, ricordando alle Pubbliche Amministrazioni di non dover prescindere dagli obblighi che la norma impone all’esecuzione della loro attività ordinaria. Solo in questi termini l’inserimento delle clausole di adesione conserva la propria legittimità,  ossia quando sia preceduta da una corretta programmazione dei fabbisogni da soddisfare mediante l’affidamento e l’esatta determinazione del valore dell’appalto oggetto di gara, che deve includere anche gli eventuali rinnovi o adesioni successive.

Il ricorso a tali strumenti di adesione, rientrerebbe nella stessa ottica con cui il legislatore degli ultimi tempi ha  inteso rafforzare l’utilizzo di convenzioni stipulate da Consip o da altre centrali di committenza, ad ulteriori categorie merceologiche e ad ulteriori soggetti a cui si estende l’obbligo di acquisto centralizzato. Il tutto nell’obiettivo di contenere la spesa pubblica e di garantire il buon andamento dell’Amministrazione pubblica.

I primi riferimenti normativi si rinvegono nella L. n. 296/2006 (“Legge Finanziaria 2007”), che per la prima volta ha imposto agli enti del SSN di approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro stipulate dalle Centrali Regionali di Committenza previste dall’art. 33 d.lgs. 163/2006, trovando ora il loro corrispettivo nell’art. 37 del Nuovo Codice dei Contratti, rendendo così gli acquisti centralizzati, gli unici strumenti idonei a conseguire gli obiettivi di risparmio finanziario.

Una ulteriore conferma dell’attuale tendenza giurisprudenziale sulla legittimità di tali clausole, si legge nella sentenza del Tar Toscana n. 183/2017, la quale ultima considera illegittimo invece il provvedimento di adesione conseguente ad un contratto che non abbia disciplinato in modo specifico le parti della prestazione personalizzabili in relazione al concorrente che aderisce al contratto, censurando altresì, la condotta dell’amministrazione che non abbia determinato anche la durata dei contratti che scaturiscono dall’adesione alle clausole in questione.

Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Mariarosaria di Canio

Avvocato esperto in materia di appalti pubblici