Le centrali di committenza. La modifica da parte di un ente dei contratti conseguenti.

1) Inquadramento degli istituti e loro analisi

Le disposizioni normative degli ultimi anni in materia di appalti sono dettate dall’evidente scopo di contenimento della spesa pubblica, realizzando un accorpamento della domanda di lavori, beni e servizi da parte degli enti, attraverso il doveroso utilizzo di forme di aggregazione.

Lo scopo è quello di concentrare la domanda di lavori, beni e servizi, riducendo le spese e i rischi connessi alla gestione delle procedure di gara garantendo, così contestualmente, l’accrescimento della specializzazione, in capo ai soggetti più qualificati, nella gestione delle procedure di e-procurement.

La recente sentenza n. 5781/2018 del 24 maggio 2018 emanata dalla Sezione II-quater del Tribunale Amministrativo del Lazio, ha fatto presente che: <<La normativa generale sulla centralizzazione degli acquisti in funzione del risparmio da economia di scala è questione complicata, dato l’intreccio di svariate disposizioni contenute nelle leggi sul contenimento della spesa pubblica centrale e locale (spending review), sulle leggi di stabilità, nonché, in varie leggi settoriali, che pongono problemi di individuazione, ancor prima che di interpretazione e coordinamento, della norma applicabile”. Quello che si è pertanto andato a creare è “un coacervo di norme che il Codice ha rinunciato a ‘sistematizzare’, limitandosi ad un generico rinvio alle ‘vigenti disposizioni in materia di contenimento di spesa’, le quali finiscono per costituire un ‘sistema parallelo>>.

L’esperienza nazionale conosce, all’interno dell’ampio genus delle centrali di committenza, diverse tipologie di centrali che operano con finalità solo in parte assimilabili. Tra queste, le c.d. stazioni uniche appaltanti (SUA), istituite ai sensi della L. 13 agosto 2010, n. 136, recante “”Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia”.

Le stazioni uniche appaltanti (SUA) hanno con il compito di curare, per conto degli enti aderenti, l’aggiudicazione di contratti pubblici per la realizzazione di lavori, la prestazione di servizi e l’acquisizione di forniture, svolgendo tale attività in ambito regionale, provinciale ed interprovinciale, comunale ed intercomunale. La SUA cura soltanto la gestione della procedura di gara, senza acquistare direttamente.

Le stazioni uniche appaltanti hanno con il compito di curare, per conto degli enti aderenti, l’aggiudicazione di contratti pubblici per la realizzazione di lavori, la prestazione di servizi e l’acquisizione di forniture, svolgendo tale attività in ambito regionale, provinciale ed interprovinciale, comunale ed intercomunale

La SUA offre l’assistenza nella predisposizione della documentazione contrattuale (schema di contratto e/o capitolato speciale d’oneri), nella stesura dei provvedimenti propedeutici alla gara, nella scelta della procedura, del sistema di aggiudicazione, dei criteri di valutazione e dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale per la qualificazione degli operatori economici; nella gestione della gara in tutte le sue fasi, comprendendo gli obblighi di pubblicità legale e di comunicazione, l’accesso agli atti e l’attività di pre-contenzioso, la difesa legale degli atti di gara.

Le amministrazioni aggiudicatrici che aderiscono alla SUA sottoscrivono la convenzione che regola i rapporti tra le parti e disciplina le condizioni dell’incarico, compresi gli obblighi di programmazione e pianificazione degli acquisti di beni, servizi e lavori, essenziali per un corretto funzionamento del servizio. La SUA ha natura di centrale di committenza, tale, infatti, è la definizione che ne dà l’art. 2, comma 1,  del d.p.c.m. 30 giugno 2011, la SUA rientra nella definizione di centrale di committenza fornita dal Codice.

Altra categoria rientrante nel più ampio genus delle centrali di committenza è costituita dai soggetti aggregatori: le centrali di committenza iscritte nell’apposito elenco istituito nell’ambito dell’anagrafe unica delle stazioni appaltanti è costituito da un massimo di 35 soggetti, comprendente Consip s.p.a., che opera come centrale di committenza nazionale in attuazione del Programma di razionalizzazione degli acquisti per conto del Ministero dell’economia e delle finanze.

Altra categoria rientrante nel più ampio genus delle centrali di committenza è costituita dai soggetti aggregatori: le centrali di committenza iscritte nell’apposito elenco istituito nell’ambito dell’anagrafe unica delle stazioni appaltanti

La Centrale Unica di Committenza (C.U.C.), ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. i) del D. Lgs. n. 50/2016 è un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie. Le centrali di committenza possono:

• aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori;
• stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti;
• gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici.

Le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza. Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38 D.Lgs. 50/2016.

Per gli acquisti di forniture e servizi, infatti di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 35 D.Lgs. n. 50/2016, nonché per gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, le stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 procedono mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente.

L’attività della Centrale di committenza <<non è sovrapponibile con la stazione unica appaltante ex Legge n. 136/2010, poichè sebbene entrambe le figure organizzative abbiano la natura di centrali di committenza (art. 3, n. 34, «Codice») l’una non è perfettamente sovrapponibile all’altra in quanto «alla Sua non è consentito rendersi, essa stessa, acquirente di lavori, servizi e forniture destinate ad altre amministrazioni aggiudicatrici, come è consentito alle centrali di committenza>> (cfr Corte dei conti della Basilicata, deliberazione 01.07.2013 n. 98 ).

L’attività della Centrale di committenza non è sovrapponibile con la stazione unica appaltante, ex Legge n. 136/2010, poichè sebbene entrambe le figure organizzative abbiano la natura di centrali di committenza (art. 3, n. 34, «Codice») l’una non è perfettamente sovrapponibile all’altra in quanto «alla Sua non è consentito rendersi, essa stessa, acquirente di lavori, servizi e forniture destinate ad altre amministrazioni aggiudicatrici, come è consentito alle centrali di committenza.

Le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 D.Lgs. n. 50/2016 procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica.

I Comuni non capoluogo di provincia, per le acquisizioni di lavori, beni e servizi devono fare ricorso a strutture aggregatrici, quale la centrale unica di committenza (C.U.C.), ai sensi dell’art. 37, comma 4 D. Lgs. n. 50/2016: “Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità:

1. ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
2. mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
3. ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56”.

In materia di aggregazione e centralizzazione degli appalti, è istituito presso l’ANAC, che ne assicura la pubblicità, un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza. La qualificazione è conseguita in rapporto agli ambiti di attività, ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d’importo.

La nozione di soggetto aggregatore <<presuppone, quanto a funzione, quella di centrale di committenza, ma nel contempo la supera, costituendo la prima una forma evoluta della seconda, in quanto si tratta di centrale di committenza “qualificata” ed “abilitata” (ex lege o tramite preventiva valutazione dell’A.N.AC. e successiva iscrizione nell’apposito elenco) all’approvvigionamento di lavori, beni e servizi per conto dei soggetti che se ne avvalgono>> (cfr. determinazione Anac 2015 n. 11).

La nozione di soggetto aggregatore <<presuppone, quanto a funzione, quella di centrale di committenza, ma nel contempo la supera, costituendo la prima una forma evoluta della seconda, in quanto si tratta di centrale di committenza “qualificata” ed “abilitata”>>.

Le centrali di committenza operano attraverso un modello “cd. intermediario” in cui medesima aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici. La centrale di committenza può acquistare o aggiudicare a beneficio di altre amministrazioni. Il ruolo della centrale di committenza è quindi definito nell’ambito della relazione che intercorre tra la stessa e le amministrazioni, potrà, infatti, essere precostituito un potere di indirizzo e di istruzione a cui la centrale di committenza dovrà adeguarsi.

La centrale di committenza può acquistare o aggiudicare a beneficio di altre amministrazioni. Il ruolo della centrale di committenza è quindi definito nell’ambito della relazione che intercorre tra la stessa e le amministrazioni, potrà, infatti, essere precostituito un potere di indirizzo e di istruzione a cui la centrale di committenza dovrà adeguarsi.

2) La centrale di competenza. Natura e finalità

Le fasi di competenza della centrale di committenza riguardano lo svolgimento della procedura di gara e la fase eventuale della gestione del contenzioso sulla aggiudicazione. La centrale di committenza ha l’obbligo di adempiere alle comunicazioni ad ANAC e, in generale, di curare gli obblighi di pubblicità previsti in materia di affidamento dei contratti pubblici dalla normativa sulla trasparenza.

La stipula del contratto è eventuale, avviene nei casi in cui lo strumento contrattuale è destinato ad una pluralità di amministrazioni aggiudicatrici e la centrale di committenza conclude conseguentemente un contratto. Ciò discende dal ruolo individuato alla CUC rispetto agli adempimenti amministrativi e privatistici relativi. La stipulazione del contratto presuppone la fase di monitoraggio dell’esecuzione (per l’applicazione di eventuali penali e clausole risolutive la cui applicazione è riservata alla centrale di committenza).

I rapporti tra CUC ed enti sono preliminarmente definiti da un regolamento che definisce gli adempimenti a carico di ciascuna parte rispetto al procedimento di aggiudicazione.

La centrale di committenza può acquistare o aggiudicare a beneficio di altre amministrazioni. Il ruolo della CUC è quindi definito nell’ambito della relazione che intercorre tra la stessa e le amministrazioni, potrà, infatti, essere precostituito un potere di indirizzo e di istruzione a cui la CUC dovrà adeguarsi.

La CUC cura l’acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto degli enti aderenti fornendo un’attività di centralizzazione delle committenze e/o di aggregazione degli acquisiti entro l’ambito operativo conferito con la convenzione ed in applicazione delle disposizioni del D.Lgs.50/2016 nonché delle linee guida emanate da ANAC e dei decreti del Ministero delle Industrie ed Infrastrutture, attuativi del codice dei contratti pubblici.

La CUC provvede all’espletamento della procedura di gara secondo le modalità scelte dagli Enti convenzionati (procedura aperta, ristretta, negoziata) ed indica negli atti di gara che agisce per conto degli enti aderenti e che le relative funzioni le sono state conferite dalla Convenzione e dai singoli atti attuativi degli enti aderenti. Garantisce, nella fase preventiva all’indizione di una procedura di gara per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, una fattiva collaborazione con gli enti convenzionati nella verifica dei capitolati d’appalto, limitatamente agli aspetti giuridico-amministrativi, nella scelta del sistema di gara e criterio di aggiudicazione, ai sensi della normativa vigente.

Gli enti convenzionati indicano nella determinazione a contrarre che demandano alla CUC l’espletamento della procedura di gara per l’affidamento del contratto di interesse comune, essi acquisiscono il codice identificativo gara (CIG) e l’eventuale codice unico di progetto, stipulano il contratto (generalmente) e curano tutti gli adempimenti connessi all’esecuzione del contratto ed ai pagamenti.

Le SUA costituiscono così una centrale di committenza che opera secondo il modello “intermediario” in ambito regionale ed infraregionale, riceve dall’ente beneficiario istruzioni e collaborazione nella redazione dei documenti di gara. I rapporti tra la SUA e l’ente aderente sono regolati, quindi, da apposite convenzioni, che disciplinano l’ambito di operatività, le modalità di eventuale rimborso dei costi sostenuti dalla SUA e gli oneri relativi alla eventuale fase di contenzioso, l’obbligo per l’ente aderente di comunicare alla SUA le eventuali varianti intervenute nel corso dell’esecuzione del contratto.

La CUC provvede all’espletamento della procedura di gara secondo le modalità scelte dagli Enti convenzionati (procedura aperta, ristretta, negoziata) ed indica negli atti di gara che agisce per conto degli enti aderenti e che le relative funzioni le sono state conferite dalla Convenzione e dai singoli atti attuativi degli enti aderenti.

In un altro modello cd “grossista” la centrale di committenza acquista forniture e/o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici e dunque la centrale di committenza procederà senz’altro alla stipula del contratto ed alla sua esecuzione. I soggetti che aderiscono alla convenzione che istituisce la centrale unica di committenza sono meri beneficiari della procedura indetta ed espletata dalla centrale di committenza e sono vincolati alle vicende anche giudiziarie della gara.

Le stazioni appaltanti possono, quindi, acquistare lavori, forniture e servizi mediante:

1. contratti “chiusi” aggiudicati da una centrale di committenza. In tale ipotesi lo svolgimento integrale della fase di evidenza pubblica è demandato alla centrale di committenza, la singola stazione appaltante sarà responsabile unicamente della fase di esecuzione contrattuale, comprese eventuali varianti ex art. 106;
2. sistemi dinamici di acquisizione gestiti da una centrale di committenza. Qualora un tale sistema sia gestito da una centrale di committenza a beneficio di altre stazioni appaltanti, ciò deve essere indicato nell’avviso di indizione di gara per l’istituzione del predetto sistema. In tale ipotesi, il singolo appalto verrà aggiudicato direttamente dalla stazione appaltante beneficiaria. La centrale di committenza avrà il compito di pubblicare l’avviso di indizione e procedere alle attività di ammissione di tutti i candidati che soddisfino i relativi criteri di selezione, nel rispetto dei termini di cui all’art. 55, comma 4, del Codice;
3. accordi quadro. Gli accordi quadro possono essere aggiudicati: (a) ad un unico fornitore o ad una pluralità di fornitori, con condizioni tutte fissate. L’aggiudicazione avverrà a cura della centrale di committenza; (b) ad un unico fornitore o ad una pluralità di fornitori, con la riapertura del confronto competitivo. La stazione appaltante, dopo avere svolto il confronto competitivo, procederà ad una nuova aggiudicazione; (c) concludere un accordo quadro multi-fornitore che, pur avendo condizioni tutte fissate, consente – in presenza di circostanze predeterminate – di riaprire il confronto competitivo. L’amministrazione, opterà per una delle alternative precedentemente esposte.

Il processo negoziale viene gestito, per le modalità di cui al punto a) e b) in una fase prodromica, dalla centrale di committenza e, nella fase di dettaglio, dall’amministrazione interessata dall’iniziativa di acquisizione del bene/servizio/lavoro.

Gli enti a fronte della fase contrattuale che gestiscono, potranno adattarla alle proprie esigenze, nel rispetto delle finalità e dell’oggetto del servizio e fornitura come programmate e preliminarmente rese note.

3) Centrali di committenza e responsabilità

Nel caso in cui la gara sia indetta e gestita in via esclusiva da una centrale di committenza, il giudice amministrativo ha infatti ritenuto che essa sia l’unica e diretta responsabile della procedura mentre le amministrazioni per conto delle quali la centrale agisce sono destinatarie degli effetti, sostanziali e processuali, della gara, appropriandosi, per cosi dire, dei suoi risultati (Cons. St., III, 10 giugno 2016, n. 2497; idem, 9 luglio 2013, n. 3639). In caso di ricorso ad una centrale di committenza che opera secondo il modello c.d. “grossista”, l’amministrazione che acquista forniture o servizi è senz’altro considerata rispettosa dei suoi obblighi.

Nel caso in cui un’amministrazione aggiudicatrice gestisce alcune parti della procedura, la stessa amministrazione continua ad essere responsabile per le relative fasi. Ne consegue che laddove alla centrale unica di committenza si attribuisca il ruolo di gestore della procedura, si pone un delicato problema di suddivisione delle eventuali responsabilità: se viene esperito un ricorso giurisdizionale che contesta il contenuto dei documenti, la responsabilità potrebbe ricadere sulla singola amministrazione aggiudicatrice; diversa è l’ipotesi nella quale la singola amministrazione aggiudicatrice e la CUC abbiano redatto un documento in collaborazione tra di loro.

La giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sezione III, 9 luglio 2013, n. 3639) ha precisato che in caso di gara indetta e gestita in via esclusiva da una «centrale di committenza» in base ad una delega irrevocabile (sussiste l’obbligo ex lege di avvalersi dell’organismo aggregatore), la responsabilità ricade sulla medesima.

La Centrale Unica di Committenza, ai sensi dell’art. 3, lett. m), d.lgs. n. 50/2016 (come il previgente art. 3, n. 34, d.lgs. n. 163/2006), è infatti un’Amministrazione aggiudicatrice dotata di propria soggettività giuridica nel senso di centro di imputazione di interessi, ma non nel senso di soggetto avente personalità giuridica, ed ha lo scopo istituzionale di aggiudicare appalti di lavori, forniture e servizi, destinati ad altre Amministrazioni aggiudicatrici o altri Enti aggiudicatori (cfr. TAR Milano Sez. III Sent. 635 del 13.3.2014 e C.d.S. Sez. III Sent. n. 3639 del 9.7.2013).

La giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sezione III, 9 luglio 2013, n. 3639) ha precisato che in caso di gara indetta e gestita in via esclusiva da una «centrale di committenza» in base ad una delega irrevocabile (sussiste l’obbligo ex lege di avvalersi dell’organismo aggregatore), la responsabilità ricade sulla medesima.