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( votes)L’avvalimento è un istituto di origine pretoria che, grazie all’azione del diritto comunitario, è stato introdotto nel nostro ordinamento dal D.Lgs. 163/2006, in sede di recepimento delle direttive n. 2004/18 e 2004/17.
Infatti, il diritto comunitario, in virtù dei principi liberalistici ed improntati alla massima partecipazione e concorrenzialità, che da sempre lo caratterizzano, ha consentito che un prestatore comprovasse il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d’appalto, facendo riferimento alla capacità di altri soggetti, purchè in grado di provare di poter disporre dei mezzi di tali soggetti, necessari all’esecuzione del contratto.
La ratio è che ad un’impresa non può essere impedito di partecipare ad una gara di appalto per il fatto di non disporre in proprio di tutte quanto necessario per l’esecuzione della prestazione.
La giurisprudenza comunitaria ha stabilito che possano far ricorso all’istituto in oggetto tutte le imprese a prescindere dalla natura del rapporto intercorrente tra le stesse.
Pertanto, è possibile far ricorso all’avvalimento sia per la partecipazione ad una singola gara tra un c.d. ausiliario ed ausiliato, senza che vi sia alcun legame giuridico, che nel caso di operatori economici appartenenti ad un medesimo gruppo che possono così contare sui mezzi messi a disposizione delle altre società del gruppo.
L’ausiliato dovrà, però, come detto in precedenza, fornire la prova della piena ed effettiva disponibilità del requisito di cui si è avvalso.
E’ di preliminare importanza il fatto che l’impresa ausiliaria non solo si impegna a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse ma si impegna anche nei confronti della stazione appaltante.
E’ necessario, quindi, produrre il contratto di avvalimento o, nel caso di avvalimento “infragruppo”, una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.
Si segnala, in proposito, una importante sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2956 del 13.11.2010, la quale ha stabilito che “in materia di avvalimento, la mancata presentazione del contratto di avvalimento e la dichiarazione di impegno, non possono superarsi ritenendo sussistente l’ipotesi di avvalimento infragruppo, riguardante impresa ausiliaria individuale, totalmente indipendente, il cui titolare, occasionalmente riveste carica sociale di legale rappresentante dell’impresa ausiliata.
La legale rappresentanza non può essere in alcun modo essere considerata situazione analoga a quella del legame infragruppo, non esonerando, quindi, in assenza di un rapporto di influenza e di dominio, dall’obbligo di documentare propriamente, nei confronti dell’amministrazione, l’impegno di mettere a disposizione le risorse dell’impresa ausiliaria, in modo da evitare l’insorgenza di contestazioni postume, successive all’aggiudicazione”.
E’ bene osservare che, per l’avvalimento infragruppo, la dichiarazione sostituiva da presentare in luogo del contratto di avvalimento dovrebbe comunque fornire la prova dell’effettiva disponibilità dei requisiti del soggetto avvalso e non limitarsi ad una semplice attestazione del legame intercorrente tra società appartenenti al medesimo gruppo.
Ciò appare ancor più evidente nel caso in cui ad avvalersi dei requisiti non sia la capogruppo bensì la/e società controllata/e o collegata/e.
Ed, infatti, la mera dichiarazione dell’intenzione di avvalersi dei requisiti di altre imprese non può ritenersi sufficiente essendo necessario che alla domanda di partecipazione venga allegata la documentazione indicata dal comma 2 dell’art. 49 del codice dei contratti (Tar Valle d’Aosta, Aosta, sent. n. 1 del 23.01.2009 e Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 14 febbraio 2008, n. 219).
Si ravvisa, pertanto, un orientamento giurisprudenziale che, in aderenza alla giurisprudenza comunitaria, esige rigorosamente la prova in ordine alla sussistenza ed alla effettiva disponibilità dei requisiti di cui l’impresa ausiliata intende avvalersi.
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