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( votes)Premessa
L’avvalimento è uno degli istituti cardine nel panorama degli appalti pubblici. “Figlio” delle direttive comunitarie, rispettivamente la 2004/18/CE e la 2004/17/CE del 31 marzo 2004, l’avvalimento viene recepito nel nostro ordinamento giuridico dagli articoli 49 e 50 del D. Lgs. n. 163/2006 (Codice dei Contratti Pubblici). Esso costituisce un’eccezione al principio generale che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i requisiti di qualificazione (Tar Milano, Sez. I, 7 maggio 2008, n. 1353). Data la sua portata di natura eccezionale, alternativo ad altri sistemi di supporto esterno di requisiti (si pensi, ad esempio, al subappalto), l’avvalimento si sostanzia nel “prestito” dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – professionale (ovvero della attestazione della certificazione SOA) da parte della società “dotata” di tali requisiti, in favore di quella che ne è priva. Nel c.d. “prestito” non sono contemplati i requisiti di carattere generale (ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006), i quali, per la loro importanza, devono sussistere sia in capo alla concorrente che in capo alla impresa ausiliaria.
Nonostante i fiumi di inchiostro versati per disegnare il quadro normativo del complesso ed articolato istituto giuridico (in proposito si evidenzia una copiosa giurisprudenza amministrativa nazionale e comunitaria), il Legislatore nazionale si è preoccupato di inserire “disposizioni” sull’avvalimento anche nel D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici), la cui entrata in vigore è prevista per il giorno 8 giugno 2011. Tuttavia, da una prima analisi del testo del Nuovo Regolamento di attuazione, non sembrano emergere particolari novità. Invero, c’è anche da osservare che solo l’articolo 50 del D. Lgs. n. 163/2006 dispone al primo comma un esplicito rinvio alle norme dell’allora emanando Regolamento volto a disciplinare “la possibilità di conseguire l’attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall’art. 49…”, mentre nulla è previsto in proposito all’articolo 49.
Tracce dell’istituto dell’avvalimento nel D.P.R. n. 207/2011 si rinvengono, quindi, agli articoli 88 e 104, rubricati “Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”. L’art. 88 è suddiviso in due parti; la prima, corrispondente al primo comma del medesimo articolo, dedicata al contratto di avvalimento in gara, mentre la seconda, decisamente più corposa della prima, disciplinata dal secondo al settimo comma, interamente dedicata alla qualificazione mediante avvalimento. Con la disamina del tema de quo si cercherà di individuare, senza presunzione di esaustività, cosa cambia, o meno, nell’avvalimento, con la nuova disciplina racchiusa dal primo comma dell’art. 88 del DPR 207/2011.
Il Contratto
Nella formulazione del Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici, il Legislatore ha omesso di disciplinare gli aspetti già contemplati nell’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, probabilmente perché ritenuti sufficientemente esaustivi, preoccupandosi di porre particolare attenzione sul contratto di avvalimento ed il suo contenuto.
Nell’intento di esplicitare la norma racchiusa nell’art. 49, comma 2, lett. f) del Codice dei Contratti, il precitato art. 88, comma 1, stabilisce che il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente l’oggetto (ovvero le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico), la durata e ogni altro documento utile ai fini dell’avvalimento.
Come è facilmente intuibile dalla lettura del predetto articolo, negli elementi “essenziali” del contratto di avvalimento non trova spazio la forma. La portata non propriamente innovativa della norma induce a ritenere che ai fini della individuazione e qualificazione giuridica del contratto di avvalimento permangano le ricostruzioni effettuate dalla giurisprudenza amministrativa ed il principio della libertà di forme. Si rammenta, in proposito, che “il contratto di avvalimento assume carattere atipico nell’ambito dell’autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti ex art. 1322 c.c., e si sostanzia nella messa a disposizione dell’azienda (intesa quale complesso di beni organizzato per l’esercizio delle attività di impresa ex art. 2555 c.c.) di cui è titolare l’impresa ausiliaria a favore dell’impresa partecipante alla gara; può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 dicembre 2009 n. 12455)” (Tar Veneto, Sez. I, n. 20.10.2010 n. 5528). Viene, pertanto, confermata l’atipicità contrattuale dell’avvalimento.
Gli elementi del contratto
L’oggetto: Il contratto di avvalimento deve indicare in modo determinato e specifico le risorse e i mezzi prestati; in assenza, si profilerebbe l’esclusione del concorrente dalla gara. Sembra evidente, quindi, l’intento del Legislatore volto ad individuare nell’effettiva disponibilità delle risorse e mezzi della ausiliaria il fulcro della nuova disciplina. Si può agevolmente dedurre che tali risorse e mezzi, a seconda del tipo di avvalimento, potranno avere natura materiale (si pensi, ad esempio, a supporti tecnici, macchine e materiale da lavoro) oppure natura finanziaria (si pensi, ad esempio, alle referenze bancarie). Diversamente non poteva essere. Ed infatti, già in passato la giurisprudenza amministrativa si era espressa in tal senso, ritenendo, per esempio, documento idoneo a dimostrare l’effettiva disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto un atto unilaterale di impegno, irrevocabile ed incondizionato, proveniente dall’impresa ausiliaria (Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7134).
Nella stessa direzione si colloca una recente sentenza del T.A.R. Campania (Napoli, Sez. II, del 2 febbraio 2011 n. 644) che, in armonia, appunto, con lo spirito legislativo del Regolamento, ha preso in esame il caso in cui il requisito oggetto di avvalimento constava di una condizione soggettiva, del tutto disancorata dalla messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali. E’ il caso del cosiddetto avvalimento di garanzia, di carattere eccezionale, differente dall’avvalimento operativo, di portata generale. In tali casi l’ausiliaria mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio dell’aggiudicataria ausiliata, ampliando così l’ambito delle responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto.
Sempre secondo il Tar Campania, “tale fattispecie trova riscontri limitati nell’ordinamento, proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilità da esecuzione dell’appalto può essere ontologicamente ammessa solo in relazione alla dimostrazione del possesso di idonei requisiti economici e finanziari, come nel caso del volume di affari o del fatturato. In questa (limitata) ipotesi l’avvalimento di garanzia dispiega una apprezzabile funzione, vale a dire assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale che goda di una (complessiva) solidità patrimoniale proporzionata ai rischi dell’inadempimento o inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto”.
La centralità della verifica dell’effettiva “messa a disposizione” degli elementi contrattuali da parte dell’ausiliario sembra, almeno sulla carta, la vera novità introdotta dal Regolamento. Tale rigida impostazione legislativa pare finalizzata a voler scongiurare il rischio di ricorso a forme fittizie di avvalimento.
La durata: Il Regolamento di attuazione stabilisce (al punto b dell’art. 88) che il contratto di avvalimento non può essere privo dell’indicazione della durata. Null’altro aggiunge in proposito. Tale esigua previsione può sembrare piuttosto pleonastica, ove si consideri, diversamente dai casi di esplicito rinvio al Regolamento operato del D.Lgs. n. 163/2006, che le disposizioni presenti nel Regolamento devono essere interpretate congiuntamente e uniformemente a quelle già presenti nel Codice dei Contratti.
Nel caso di specie, si deve dedurre, conformemente alle disposizioni di cui alla lettera d), del comma 1 dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006, che la durata dell’avvalimento dovrà coincidere con quella prevista per l’espletamento dell’appalto.
Il contratto di avvalimento deve riportare (in modo compiuto, esplicito ed esauriente) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento. Laprevisione racchiusa dalla lettera c) del comma 1 del precitato articolo 88, dovrà essere considerata, audace ogni diversa interpretazione, una norma probabilmente di chiusura, di completamento o di perfezionamento, sia dal punto di vista formale che sostanziale, del contratto di avvalimento.
A sommesso parere di chi scrive si deve ritenere, in conclusione, che le disposizioni del Regolamento di attuazione, almeno quelle sin qui analizzate, non abbiano apportato particolari e significative innovazioni rispetto alla normativa previgente. Si prevede, pertanto, che sarà ancora una volta la giurisprudenza (nazionale e comunitaria) ad intervenire in futuro per completare quegli aspetti lasciati, probabilmente, in sospeso dal Legislatore.
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