L’Autorità Antitrust sugli affidamenti emergenziali nel trasporto pubblico locale

Premesse

Nell’ambito della propria attività di monitoraggio degli affidamenti dei servizi pubblici locali, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha avviato varie indagini volta a verificare lo stato degli affidamenti del servizio di trasporto pubblico locale (“TPL”).

L’attenzione dell’Antitrust si è soffermata sulla situazione in essere in alcune regioni (Lazio, Calabria, Sicilia), con considerazioni che riguardano, più in generale, gli affidamenti in via di emergenza dei servizi e il ritardo nell’espletamento delle procedure ad evidenza pubblica nel settore.

Nei casi due analizzati, l’Autorità ha deciso di ricorrere al TAR utilizzando uno strumento (il ricorso ex art. 21 bis L. 287/90) che la legge le offre al fine di ottenere l’annullamento di atti amministrativi generali, regolamenti e provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. Trattasi di una peculiare legitimatio ad causam riconosciuta ex lege a tutela del valore della libertà di concorrenza[1].

1. L’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale

La normativa di settore disciplinante le modalità di affidamento dei servizi di TPL è da rinvenirsi nel D.lgs. 422/97 (art. 18) e nel Regolamento CE 1370/2007 (par. 5). In tale complesso normativo si inserisce, da ultimo, con non pochi problemi di coordinamento, la disciplina dettata dall’art. 14 del D.Lgs. n. 201/2022 (art. 14 ss.).   

Quest’ultimo provvedimento ha valenza generale, riguardando l’insieme dei servizi pubblici locali a rilevanza economica. Il capo II del titolo III del D.Lgs. n. 201/2022, incluso l’art. 14, è dedicato alle “forme di gestione dei servizi pubblici locali” e risulta direttamente applicabile al TPL, sia per le espresse previsioni di cui all’art. 32, sia in coerenza con il criterio di delega di cui all’art. 8, comma 2, lett. m), della legge n. 118/2022 circa l’“estensione, nel rispetto della normativa dell’Unione europea, della disciplina applicabile ai servizi pubblici locali, in materia di scelta della modalità̀ di gestione del servizio e di affidamento dei contratti, anche al settore del trasporto pubblico locale” [2].

L’art. 14 cit. prevede le seguenti modalità̀ di gestione del servizio pubblico locale:

a) affidamento a terzi mediante procedura a evidenza pubblica secondo la disciplina dei contratti pubblici, nel rispetto del diritto dell’Unione europea;

b) affidamento a società mista, nel rispetto del diritto dell’Unione europea, secondo l’art. 17 del Tuel;

c) affidamento a società in house, nei limiti fissati dal diritto dell’Unione europea e dal codice dei contratti pubblici;

d) gestione in economia o tramite aziende speciali per servizi diversi da quelli a rete.

Con riguardo al TPL l’art. 32, comma 2, del decreto stabilisce che, ai fini della scelta delle modalità̀ di gestione e affidamento dei servizi di TPL deve tenersi conto anche delle modalità̀ previste dalla normativa europea di settore. Il decreto non introduce, quindi, per espressa previsione, limitazioni alle tipologie di affidamento dei servizi di TPL stabilite dalla normativa comunitaria e, in particolare, dal Regolamento n. 1370/2007.

Ne consegue che, nei casi e nei limiti previsti dal diritto comunitario, gli enti affidanti i servizi di TPL possono affidare i servizi di TPL anche con le modalità̀ di affidamento previste dal cit. Regolamento comunitario, ulteriori rispetto a quelle contemplate nel decreto in commento, quali:

• affidamento diretto per contratti di modesta entità ex art. 5, par. 4;
• affidamento emergenziale ex art. 5, par. 5 nelle diverse forme della proroga, del nuovo affidamento e dell’imposizione di obblighi id servizio pubblico;
• affidamento diretto per servizi ferroviari ex art. 5, par. 6;
• proroga degli affidamenti in ragione degli investimenti effettuati ai sensi dell’art. 4, par. 4, del medesimo Regolamento, ivi inclusa quella specificamente disciplinata dall’art. 24, comma 5-bis, del D.L. n. 4/2022 e s.m.i.[3].

All’affidamento diretto soprasoglia si applicano, tuttavia, salvo un – auspicato – intervento chiarificatore di diverso avviso, i nuovi adempimenti previsti dal Decreto cit., in primis l’obbligo di trasmettere l’atto di affidamento o il contratto di servizio all’ANAC per la relativa pubblicazione sul sito web e la clausola di stand still per cui lo stesso contratto può essere sottoscritto solo trascorsi 60 giorni dalla suddetta pubblicazione (art. 17, comma 3, e art. 31 D.Lgs. n. 201/2022 come mod. dal D.L. 24 febbraio 2023, n, 13).

Certo, desta perplessità, com’è intuibile, l’applicabilità di tali adempimenti anche agli affidamenti di urgenza nel TPL in quanto aventi tempi incompatibili con l’emergenza e l’urgenza di intervenire al fine di evitare l’interruzione dei servizi.

BOX: «All’affidamento dei servizi di TPL continua ad applicarsi anche la normativa europea di settore, oltre alla disciplina generale in tema di SPL (art. 14 del D.Lgs. n. 201/2022)» 

Inoltre, il legislatore ha introdotto l’obbligo, a decorrere dal 1/1/2023, per le Regioni a Statuto ordinario di inviare all’Osservatorio della mobilità, annualmente, attestazioni relative agli affidamenti del TPL in scadenza ai sensi dell’art. 9 L. n. 118/2022 e del decreto dirigenziale n. 293/2022, volte ad attestare entro il termine annuale del 31 maggio, una tra le seguenti circostanze:

• l’avvenuta pubblicazione, entro il 31 dicembre dell’anno antecedente all’attestazione, dell’avviso di preinformazione ex art. 7, par. 2, del Regolamento CE n. 1370 (avviso da pubblicare in GUUE almeno un anno prima dell’avvio della procedura di gara o dell’aggiudicazione diretta);
• l’avvenuta pubblicazione, entro il 31 dicembre dell’anno antecedente all’attestazione, del bando di gara conforme alle misure dell’Autorità dei Trasporti pro tempore applicabili;
• l’avvenuto affidamento, entro il 31 dicembre dell’anno antecedente all’attestazione, dei servizi con una tra le modalità conformi al Regolamento 1370.

La norma di legge sanziona:

• l’omessa, ritardata, incompleta attestazione entro il termine massimo del 31 maggio di ciascun anno con la responsabilità dirigenziale e disciplinare del personale competente della P.A.;
• l’omessa pubblicazione del preavviso o del bando di gara, ovvero il mancato affidamento conforme, entro il 31 dicembre dell’anno precedente, per i servizi di TPL con scadenza entro il 31 dicembre dell’anno di attestazione, con la proposta del MIMS di esercizio del potere sostitutivo ai fini dell’avvio delle procedure di affidamento ad evidenza pubblica.

Inoltre dispone che quanto stabilito nell’articolo si applichi ai fini della ripartizione delle risorse stanziate a decorrere dall’esercizio finanziario 2023 sul Fondo nazionale trasporti e della possibile decurtazione delle risorse assegnate a ciascuna Regione a Statuto ordinario interessata in misura del 15% del valore annuo dei corrispettivi per i servizi di TPL oggetto di attestazione ed i cui affidamenti dovessero risultare non conformi.

• L’affidamento d’emergenza

Come sopra accennato, il Regolamento CE 1370/2007, direttamente applicabile nell’ordinamento nazionale, prevede uno strumento assai flessibile per far fronte alle situazioni in cui vi è urgenza di evitare l’interruzione dei servizi di TPL: «L’autorità competente può prendere provvedimenti di emergenza in caso di interruzione del servizio o di pericolo imminente di interruzione. I provvedimenti di emergenza assumono la forma di un’aggiudicazione diretta di un contratto di servizio pubblico o di una proroga consensuale di un contratto di servizio pubblico oppure di un’imposizione dell’obbligo di fornire determinati servizi pubblici. L’operatore di servizio pubblico ha il diritto di impugnare la decisione che impone la fornitura di determinati servizi pubblici. I contratti di servizio pubblico aggiudicati o prorogati con provvedimento di emergenza o le misure che impongono di stipulare un contratto di questo tipo hanno una durata non superiore a due anni» (art. 5, art. 5).

Regioni ed enti locali hanno utilizzato l’affidamento di emergenza, in una delle tre forme consentite, motivando sulla base di esigenze riconducibili essenzialmente al mancato avvio o alla mancata ultimazione delle procedure ad evidenza pubblica necessarie per l’individuazione del nuovo gestore.  

Il limite massimo di durata pari a due anni previsto dal Regolamento europeo cit. è oggetto di controverse interpretazioni.  

Un valido ausilio interpretativo lo ha fornito la recente Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 26 giugno 2023, sugli orientamenti interpretativi concernenti il regolamento (CE) n. 1370/2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto passeggeri su strada e per ferrovia (2023/C222/01), secondo cui: «Nel caso in cui la causa dell’interruzione avvenuta o imminente dei servizi persista quando i provvedimenti di emergenza scadono alla fine del periodo di due anni, l’autorità competente può adottare nuovi provvedimenti di emergenza a norma dell’articolo 5, paragrafo 5, a condizione che possa dimostrare che l’aggiudicazione del contratto di servizio pubblico sulla base delle altre disposizioni del Regolamento (CE) n. 1370/2007 non è stata materialmente possibile date le circostanze eccezionali».

È quindi legittimo superare il biennio a condizione che l’Ente affidante dimostri che l’aggiudicazione, secondo le modalità di affidamento ordinarie, non è stata materialmente possibile. La previsione continua a lasciare comunque ampio spazio all’interprete, che, nel caso dell’Antitrust, propende per una interpretazione assai rigorosa e restrittiva del concetto di «materiale impossibilità», come emerge dalle segnalazioni qui in esame[4].

BOX: «L’affidamento diretto di emergenza dei servizi può essere ripetuto per una durata totale superiore al biennio solo in caso di comprovata materiale impossibilità di affidare i servizi con le procedure ordinarie» 

• Il caso del Comune di Roma

Con segnalazione AS1910, l’Autorità Antitrust ha rilevato la presenza di diversi profili di criticità concorrenziale nella deliberazione n. 107 del 31 marzo 2023, con la quale il Comune di Roma ha ulteriormente prorogato, fino al dicembre 2023, la durata dei vigenti contratti di servizio con il gestore attuale (ATAC spa) per la gestione del TPL e dei servizi complementari (di gestione della sosta tariffata su strada, dei parcheggi di scambio e dei parcheggi in struttura o in superficie fuori sede stradale).

La proroga viene giustificata da Roma Capitale sulla base della mera necessità di riorganizzare le attività alla luce delle novità normative intervenute con il D.Lgs. n. 201/2022 cit..

L’Autorità ritiene, tuttavia, non condivisibili le argomentazioni prodotte a riguardo giacché gli impedimenti addotti a giustificazione della proroga «appaiono semmai riconducibili al non tempestivo avvio delle attività prodromiche all’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale». L’Antitrust evidenzia che, a fine dicembre 2022, erano già state utilizzate tutte le proroghe consentite dall’emergenza «Covid-19» ex articolo 92, comma 4-ter, del D.L. n. 18/2020, così come era stata già esercitata la facoltà di prorogare il contratto in via emergenziale ex art. 5, par. 5, del Regolamento (CE) n. 1370/2007.

Ne consegue, a parere dell’Autorità, che la deliberazione di una proroga ulteriore «… non trova fondamento in alcuna base giuridica dell’ordinamento vigente che legittimi la prosecuzione del rapporto contrattuale, né può considerarsi legittima semplicemente in ragione dell’impossibilità per l’Ente di ottemperare tempestivamente agli obblighi imposti dalla nuova disciplina di cui al d.lgs. n. 201/2022, in vigore già dal 31 dicembre 2022». Osserva, l’AGCM, infatti, che Roma Capitale avrebbe dovuto iniziare a espletare le attività prodromiche all’affidamento del servizio ben prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 201/2022. Né la conclusione in tempi recenti della procedura di concordato preventivo di ATAC potrebbe far venire meno l’obbligo normativo di illustrazione delle ragioni del mancato ricorso al mercato.

L’Authority valuta pertanto illegittima la proroga dell’affidamento ad ATAC S.p.A. del servizio TPL e dei servizi complementari. La violazione riguarda non solo le norme antitrust in quanto la proroga in esame  configurerebbe, altresì, una restrizione alla libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, in quanto idonea a ritardare e ostacolare ingiustificatamente l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale nel territorio di Roma Capitale tramite una procedura conforme alla normativa vigente e ai principi concorrenziali in essa contenuti.

Con riguardo all’illegittimità̀ di proroghe di questo tipo, l’AGCM ricorda quanto più volte affermato dalla Corte Costituzionale, che, nel sottolineare come non sia consentito al legislatore regionale stabilire il rinnovo o la proroga automatica alla scadenza di concessioni di servizio di trasporto pubblico, in contrasto con i principi di temporaneità delle concessioni stesse e di apertura del mercato alla concorrenza, ha sottolineato che le proroghe dettano «vincoli all’entrata e incidono sullo svolgersi della concorrenza nel settore del trasporto pubblico locale, determinando una potenziale disparità di trattamento tra operatori economici” (sentenza n. 16/2021, che richiama le sentenze n. 2/2014, n. 123/2011 e n. 80/2006). Gli stessi principi sono stati enunciati anche dal Consiglio di Stato nei medesimi termini»[5].

Non avendo Roma Capitale dato riscontro entro il termine fissato all’AGCM in ordine alle iniziative adottate per rimuovere le violazioni contestate, l’Autorità ha deliberato, nella riunione del 1° agosto 2023, di proporre ricorso al TAR del Lazio contro la deliberazione di proroga[6].

• Il caso della Regione Calabria

L’attenzione dell’AGCM si è soffermata, inoltre, sulla situazione degli affidamenti di TPL nella Regione Calabria, che, a partire dall’anno 2015, ha fatto ricorso più volte all’istituto della proroga di emergenza ex articolo 5, paragrafo 5, del Regolamento cit. degli affidamenti alle sei società consortili attuali affidatarie.

Da ultimo, è intervenuto il decreto dirigenziale n. 5300 del 14/04/2023, che ha disposto la proroga di emergenza fino al 30/6/2023 ex art. 5, par. 5, del Regolamento, eventualmente con opzione per i trimestri successivi fino al 31/12/2023, nelle more della predisposizione dell’ulteriore proroga che la Regione intenderebbe esercitare ai sensi dell’articolo 24, comma 5 bis, del d.l. 4 del 27/1/2022 (fino al 31 dicembre 2026).

L’AGCM ha così deciso di impugnare il suddetto decreto dinanzi al TAR Calabria in quanto darebbe luogo ad una illegittima proroga dell’affidamento del servizio, priva di alcuna base giuridica, in contrasto con le norme a tutela della concorrenza.

L’atto di proroga viene giustificato dalla Regione quale provvedimento di emergenza, essendo risultata necessaria a causa del fatto che, all’approssimarsi della scadenza della precedente proroga (i.e. il 31 marzo 2023), non erano state completate le procedure necessarie per l’adozione della diversa proroga ai sensi dell’articolo 24, comma 5 bis, del D.L. n. 4 del 27 gennaio 2022.

Per contro l’AGCM ritiene insussistenti le circostanze eccezionali richieste dall’art. 5 par. 5 cit., attesa la perdurante inerzia dell’Amministrazione regionale nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica prodromica all’aggiudicazione del servizio, ingiustificabile a fronte del tempo trascorso.

Né la scelta della Regione parrebbe giustificata, secondo l’AGCM, in ragione dell’impossibilità di ottemperare tempestivamente agli obblighi imposti dalla nuova disciplina di cui al d.lgs. n. 201/2022, in vigore già dal 31 dicembre 2022. Al riguardo, infatti, l’Autorità ricorda che l’art. 14, commi 2 e 3, del medesimo d.lgs. n. 201/2022 si applica al settore già da tempo e che «La portata generale della disciplina e le esigenze di rispetto della stessa valgono, dunque, per tutti gli enti competenti che, nell’affidamento dei servizi in questione, sono tenuti a conformarsi alle predette regole che presiedono alla tutela e la promozione della concorrenza (cfr. articolo 1, comma 3, del d.lgs. n. 201/2022).». Peraltro, la circostanza secondo cui in Calabria siano stati già espletati gli atti prodromici all’affidamento con gara rappresenta un elemento che conferma l’illegittimità e infondatezza della proroga in questione (nella specie, è stato pubblicato in GUUE l’avviso di pre-informazione ex art. 7 del Regolamento cit., nonché la relazione sulle ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo sulla forma di affidamento prescelta ex articolo 34 del D.L. n. 170/2012 e lo Schema di avviso pubblico per la manifestazione di interesse).

Quanto alla portata temporale della disposizione di cui all’art. 5 cit., la Regione avrebbe violato il divieto di oltrepassare, per la disposta proroga, i due anni previsto dalla stessa norma. Tale limite temporale è – ribadisce l’AGCM – logicamente da interpretarsi in relazione all’intero periodo nel quale è consentito invocare il ricorso al provvedimento di estensione della durata dei contratti per ovviare al rischio di interruzione del servizio in attesa dell’aggiudicazione di un nuovo affidamento, richiamando sul punto il Consiglio di Stato (sentenza 13 settembre 2021 n. 6268; Corte di Giustizia UE 21 marzo 2019, cause riunite C-350-351/17 e 20 giugno 2019, causa C-322/18) e la stessa Comunicazione interpretativa della Commissione europea sopra cit.. Quest’ultima ribadirebbe l’importanza del requisito di eccezionalità legato all’esercizio di tale opzione, chiedendo espressamente che l’ente sia in grado di dimostrare la presenza di circostanze eccezionali che materialmente impediscono l’aggiudicazione del contratto di servizio in conformità a quanto previsto dal Regolamento. Secondo l’AGCM, in altri termini, il conteggio complessivo dei periodi di proroga del servizio, per verificare il rispetto del limite massimo previsto dall’art. 5, par. 5, del regolamento, deve tener conto di tutti i periodi di prolungamento dell’affidamento del servizio, a partire dalla data dell’entrata in vigore dello stesso. 

Ciò che anche in questo caso contesta inoltre l’Agcm è, oltre alla violazione o falsa applicazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, la violazione degli artt. 49 e 56 T.F.U.E. in materia di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, in relazione all’immotivata estensione della durata dell’affidamento. Con riguardo a tale ultimo aspetto l’AGCM ricorda quanto ribadito dalla Corte di Giustizia, secondo cui devono considerarsi restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi tutte le misure che vietino, ostacolino o rendano meno interessante l’esercizio della libertà garantita dagli articoli 49 e 56 T.F.U.E. Secondo una giurisprudenza costante, «le restrizioni alla libertà di stabilimento possono essere ammesse solo a condizione, in primo luogo, di essere giustificate da un motivo imperativo di interesse generale e, in secondo luogo, di rispettare il principio di proporzionalità, il che implica che esse siano idonee a garantire, in modo coerente e sistematico, la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non eccedano quanto necessario per conseguirlo» (cfr. Corte di Giustizia, 8 giugno 2023, causa C-50/21,- Prestige and Limousine SL). Nello stesso senso, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo rilevato l’esigenza che l’azione della pubblica amministrazione sia rispondente all’esigenza di tutela della concorrenza tra le imprese, rispettando i principi di libera circolazione dei servizi, par condicio, imparzialità, non discriminazione e trasparenza (T.A.R. Veneto, n. 218/2020; T.A.R. Puglia, n. 36/2020).  

In coerenza con tali principi, l’Autorità ha più volte segnalato la problematicità delle attività amministrative riguardanti la gestione dei servizi pubblici locali – in specie, del trasporto pubblico locale – che, lungi dall’interpretare in senso pro-concorrenziale gli obblighi normativi imposti dalle norme di liberalizzazione avvicendatesi nel tempo, si sono estrinsecate nella proroga degli affidamenti e dei contratti di servizio in essere[7].

L’ultima parola sul punto spetta dunque al Giudice amministrativo.

 BOX: «Secondo l’AGCM la necessità di dare attuazione agli adempimenti previsti dal D.lgs. 201/2022 non è motivazione sufficiente a legittimare il ricorso alla proroga emergenziale dei servizi» 

5.  Il caso della Regione Sicilia

Con segnalazione AS1902 del 18 luglio 2023, l’AGCM ha formulato alcune osservazioni, ai sensi dell’art. 21 L. n. 287/1990, in merito alle criticità concorrenziali nell’affidamento dei servizi di TPL nella Regione Sicilia a causa del mancato ricorso a procedure a evidenza pubblica. In Sicilia l’AGCM evidenzia, dal 2005, l’esistenza di un sistema cristallizzato di proroghe dei contratti di affidamento provvisorio, stipulati con le stesse imprese già concessionarie dei servizi ai sensi della legge n. 1822/1939 e della legge regionale n. 10/1964. Tali contratti sono stati più volte prorogati, da ultimo fino al 31 agosto 2024, nelle more degli affidamenti con gara, nonostante siano medio tempore intervenute delle censure di illegittimità̀ sia da parte della Corte costituzionale (sentenza n. 16/2021) che della Corte dei conti[8].

L’Autorità̀ ha già in passato evidenziato come in Italia sia particolarmente preoccupante «l’uso estensivo dello strumento della proroga” degli affidamenti dei servizi di TPL su gomma, anche ben oltre le condizioni concesse dal Regolamento (CE) n. 1370/2007. L’autorità ha chiarito che, in settori «caratterizzati da una lunga durata degli affidamenti come quello del TPL (anche dieci o più anni, con possibilità̀ di rinnovo) lo strumento della proroga dovrebbe essere confinato a situazioni eccezionali non altrimenti gestibili”, altrimenti “si prolungano nel tempo, ben oltre la durata dei contratti, gestioni inefficienti e c’è il rischio che aziende con una situazione economico-finanziaria compromessa diventino ancora meno appetibili sul mercato»5.

BOX: «Secondo l’AGCM la mera pubblicazione dell’avviso di preinformazione ex art. 7 del Reg. 1370/2007 non vale a giustificare la proroga degli affidamenti di TPL» 

L’AGCM ritiene in definitiva che la Regione Siciliana abbia illegittimamente prorogato l’affidamento dei servizi di TPL, limitandosi a pubblicare, sulla Gazzetta Ufficiale dell’UE del 21 dicembre 20206, l’Avviso di pre-informazione, pur disponendo – nel lungo periodo di decorrenza delle proroghe in questione – di tutto il tempo necessario a svolgere le attività di competenza necessarie a consentire un affidamento del servizio tramite una modalità conforme alla normativa vigente e necessariamente idonea a garantire adeguati livelli di efficienza e opportuni benefici per la collettività (in particolare, l’individuazione dei livelli minimi delle prestazioni, le attività di pianificazione e programmazione, nonché lo stanziamento dei fondi necessari).

Anche in questo caso si rimarca che al TPL si applicano, oltre alla normativa europea di settore, le disposizioni di cui agli articoli 14, commi 2 e 3, e 17 del d.lgs. n. 201/2022, che impongono l’obbligo di relazione sulla forma di affidamento scelta, di motivazione qualificata in caso di affidamento in house e di adozione e allegazione del PEF.

L’autorità̀ ha fornito alla Regione Sicilia un termine di 30 giorni per comunicare le iniziative adottate per rimuovere le violazioni e per avviare e concludere il prima possibile le gare per l’affidamento dei servizi di TPL.  

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[1] Cfr., ex multis, Cons. St., 18 aprile 2023, n. 3880; n. 1580 del 2023; 28 gennaio 2016, n. 323; 30 aprile 2014, n. 2246; Corte cost., sentenza n. 20/2013.

[2] Il D.Lgs. n. 201 del 23 dicembre 2022, recante il “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” è stato pubblicato in G.U. n. 304 del 30/12/2022 ed è entrato in vigore in data 31/12/2022. Il Decreto attua la delega prevista dall’art. 8 della L. 5/8/2022, n. 118 (legge annuale sulla concorrenza) e si inserisce nel quadro delle norme adottate in attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), che ha previsto la razionalizzazione della normativa sui servizi pubblici locali, con la finalità̀ di promuovere dinamiche competitive e assicurare la qualità̀ dei servizi pubblici e i risultati delle gestioni. Le sole disposizioni direttamente applicabili al TPL sono, oltre ai principi del titolo I, quelle del titolo III, concernente istituzione e organizzazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, nonché le disposizioni di agli artt. 29 (rimedi non giurisdizionali), 30 (verifiche periodiche sulla situazione gestionale dei servizi pubblici locali) e 31 (trasparenza nei servizi pubblici locali).

[3] v. Art. 24 comma 5bis del D.L. 4 del 27 gennaio 2022, convertito con modificazioni dalla legge 28 marzo 2022, n. 25 «Al fine di sostenere  gli operatori del settore del trasporto pubblico locale e  regionale e di  mitigare gli effetti negativi derivanti dalle misure di  prevenzione e contenimento adottate per l’emergenza epidemiologica da COVID-19 nonché’ al fine di sostenere gli  investimenti, le autorità  competenti  possono applicare l’articolo 4, paragrafo 4, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e  del  Consiglio, del 23 ottobre 2007, anche nel caso in cui il gestore dei servizi di trasporto pubblico  locale  e  regionale si vincoli ad effettuare, in autofinanziamento anche parziale e sulla base di un piano economico finanziario rispettoso delle disposizioni e delle misure  regolatorie vigenti, significativi investimenti, anche in esecuzione  o ad integrazione degli interventi afferenti al Piano nazionale di ripresa e resilienza o di altri strumenti  finanziari,  orientati alla sostenibilità ambientale e al miglioramento dei servizi di trasporto dei passeggeri, aventi un periodo di ammortamento superiore rispetto alla  scadenza dell’affidamento. In tale ipotesi, si ritiene necessaria la proroga di cui al suddetto articolo 4, paragrafo 4, che non può in ogni caso superare il termine del 31 dicembre 2026, e ai fini del calcolo si tiene conto della durata complessiva dell’affidamento, cumulativa anche di tutti i provvedimenti adottati in conformità al predetto regolamento».

[4] Nello stesso senso il Consiglio di Stato (sentenza 13/9/2021 n. 6268), il quale, nel ricordare il limite temporale massimo di due anni previsto dall’art. 5, par.5, del Regolamento n. 1370/2007, ha ritenuto illegittima la terza proroga delle concessioni al suo esame, scadute nel novembre 2018, «in quanto – sommata alle precedenti due consecutive – ha determinato il superamento della durata massima di due anni, avendo l’Amministrazione provinciale già esercitato la medesima possibilità di prolungamento contrattuale con le deliberazioni n. 1097 del 23 ottobre 2018 e n. 928 del 12 novembre 2019». Ancora, si osserva che la norma in esame «appare chiara nel riferire il suddetto limite temporale all’intero «periodo» in relazione al quale i contratti di servizio pubblico sono prorogati. Oltre alla lettera della disposizione, depone nel senso anzidetto anche il fondamento ‘emergenziale’ della previsione: il Considerando n. 24 indica chiaramente che, qualora si verifichi il rischio di interruzione della fornitura di servizi di trasporto pubblico passeggeri, le autorità competenti dovrebbero poter adottare misure di emergenza «a breve termine» in attesa dell’aggiudicazione di un nuovo contratto di servizio pubblico. Più in generale il considerando 15 del regolamento recita che «i contratti di lunga durata possono comportare la chiusura del mercato per un periodo più lungo del necessario, con conseguente riduzione degli effetti positivi della pressione della concorrenza. Per ridurre al minimo le distorsioni di concorrenza e al tempo stesso salvaguardare la qualità dei servizi, è opportuno che i contratti di servizio pubblico abbiano una durata limitata.».

[5]Ma v. in senso contrario TAR Lazio sentenza 7/2/2020 n. 1680: «… non appare conferente alla fattispecie in esame la sentenza della Corte Costituzionale n. 2 del 13.1.2014, richiamata dall’AGCM nelle proprie difese. Tale pronuncia, infatti, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una norma regionale che prevedeva la possibilità, per gli enti locali, di reiterare la proroga dei contratti dei gestori dei servizi di trasporto pubblico locale, senza neppure che vi fosse l’indicazione di un termine finale di cessazione delle medesime, considerandola “una distorsione nel concetto di concorrenza ponendosi in contrasto con i principi generali, stabiliti dalla legislazione statale» (cfr. Corte cost. 13.1.2014, n. 2). V. anche Cons. Stato, Sez. V, sentenza 7 settembre 2022, n. 7784.

[6] L’AGCM ha già impugnato un precedente atto di proroga dell’affidamento ex art. 5 par. 5 del Reg. 1370/2007 disposto dal Comune di Roma in favore di ATAC spa con Deliberazione n. 2 del 16 gennaio 2018. Il TAR Lazio, sez. II, con sentenza del 7/2/2020 n. 1680 ha riconosciuto la legittimità della proroga ritenendo sussistenti i presupposti giuridici e fattuali per il ricorso. Contro la sentenza è stato però proposto appello dinanzi al Consiglio di Stato. Secondo il TAR occorre «… leggere il requisito “dell’imminenza del pericolo di interruzione del servizio”, non solo avuto riguardo al solo elemento temporale dell’immediatezza del verificarsi dell’evento al quale fare fronte e da scongiurare – vale a dire l’interruzione del servizio pubblico di trasporto -, ma anche in un’ottica prognostica complessiva. L’Amministrazione competente si trova, infatti, a dover affrontare una situazione di carattere eccezionale– nel caso di specie la crisi finanziaria dell’azienda che gestisce il TPL – che ha presumibili serie probabilità di pericolo nei confronti dello specifico interesse pubblico da salvaguardare, vale a dire l’effettività del servizio per i fruitori dello stesso – un servizio pubblico essenziale nella vita della collettività, a maggior ragion se costituita da una città delle dimensioni di Roma….».

[7] V. Segnalazione AS1494 – Regione Basilicata – Prosecuzione servizi di trasporto pubblico locale su gomma del 23 febbraio 2018; AS1197 Schema di atto di regolazione in materia di gare del trasporto pubblico locale del 30 aprile 2015, oltre al parere emesso nei confronti del Comune di Roma in data 7 febbraio 2018, Indagine conoscitiva IC47 – Condizioni concorrenziali nei mercati del trasporto pubblico locale, del 1° giugno 2016).

[8] V. Corte costituzionale sentenza n. 16/2021; Corte dei conti – Sezione di controllo per la Regione siciliana, Verifica del rendiconto generale della Regione siciliana (esercizio finanziario 2020) approvata con Deliberazione n. 113/2022/GEST. In particolare, a seguito della declaratoria di incostituzionalità dell’articolo 13, legge regionale n. 13/2019, i contratti di servizio interessati sono di fatto cessati in quanto nulli, come evidenziato anche dalla Corte dei conti nel rilevare l’inapplicabilità dell’opzione di proroga ai sensi dell’articolo 92, comma 4-ter, decreto-legge. n. 18 del 17/03/2020, esercitata dalla Regione Siciliana. Conseguentemente, anche l’ultima proroga disposta, ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 5, del Regolamento (CE) n. 1370/2007 per ragioni di emergenza di fronte al rischio di interruzione del servizio, posando su contratti di fatto caducati, è da ritenersi illegittima.