L’art. 39 D.L. 90/2014 tra giurisprudenza e ANAC. Le stazioni appaltanti iniziano a “rattoppare” le lacune legislative…

La giurisprudenza

Si deve dar atto che, anche se bisognerà aspettare un po’ di tempo per avere delle decisioni specifiche sull’argomento, la giurisprudenza ha iniziato, fin da subito, a dare grande attenzione ed importanza alla modifica che l’art. 39 D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni con legge 11 agosto 2014 n. 114, ha apportato agli artt. 38 e 46 D. Lgs. 163/2006.

La modifica degli artt. 38 e 46 D. Lgs. 163/2006, apportata dall’art. 39 D.L. 90/2014 (convertito, con modifiche, dalla L. 114/2014) nella giurisprudenza amministrativa

Infatti, già nella sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 30 luglio 2014, n. 16, a cui era stata rimessa la questione della necessità (o meno) dell’indicazione nominativa, nella dichiarazione sostitutiva depositata ai sensi dell’art. 38 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di tutte le persone munite della rappresentanza legale della società che devono possedere i requisiti morali prescritti dalla predetta disposizione, viene citato il D.L. 90/2014. Anzi, l’Adunanza Plenaria fa di più, ovvero dichiara che «si deve osservare che il problema risulta risolto de futuro dall’art. 39 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90».  E dà delle prime indicazioni sull’interpretazione della disposizione, che «introduce una sanzione pecuniaria per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra regolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive, obbliga la stazione appaltante (l’uso del verbo assegnare all’indicativo presente segnala la doverosità del comportamento) ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti e consente (anzi: impone) l’esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento».

Anche l’Adunanza riconosce le «prevedibili» difficoltà interpretative della disposizione per quanto riguarda la mancata specificazione di quali siano le irregolarità essenziali e quali quelle non essenziali. Infatti, parla di «lessico infelice e foriero di incertezze», che avrà ricadute sia a livello interpretativo, che a livello applicativo. In quest’ultimo caso, l’Adunanza non nasconde che ciò potrebbe dar adito anche a diverso contenzioso, venendo, perciò, meno lo scopo principale che il legislatore ha voluto perseguire emanando tale modifica: la diminuzione delle cause in merito.

Tuttavia, l’Adunanza è ottimista: «si tratta di una disposizione che, […] , risulta finalizzata proprio a superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 d.lgs. cit., mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive) e la configurazione dell’esclusione dalla procedura come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie)».

L’Adunanza afferma che «offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)». Perciò, «indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie»[1].

Successivamente, anche i Tribunali Amministrativi Regionali e il Consiglio di Stato hanno iniziato a citare tale innovazione legislativa, nelle decisioni dei quali si possono ritrovare tre considerazioni: 1) valutano se la modifica normativa risulta applicabile al caso concreto sottoposto al loro giudizio oppure no (e ciò prelude che ben presto si avranno decisioni in merito); 2) affermano la chiara e definitiva predominanza della giurisprudenza “sostanzialistica” su quella “formalistica”; 3) esortano il legislatore ad adottare una definizione chiara di “irregolarità essenziale” e “irregolarità non essenziale”, per escludere, in capo alle stazioni appaltanti, una forte discrezionalità nella loro indicazione, pena l’aumento del contenzioso sul tema.

Approfondendo l’analisi della giurisprudenza, dietro l’ordine cronologico delle decisioni sul nuovo soccorso istruttorio, si incontra, dapprima, il Tar Umbria, sez. I, che con sentenza 9 settembre 2014 n. 447[2].

La giurisprudenza amministrativa è concorde nell’affermare che a seguito della modifica prevale il principio di favor partecipationis su quello di par condicio rispetto ai vizi formali della documentazione relativa all’art. 38 D.Lgs. 163/2006

Per quanto ci interessa, dopo aver fatto una breve ricognizione sulla giurisprudenza formalistica (che ritiene che vi debba essere l’esclusione dell’operatore economico per la sola mancata dichiarazione delle condanne penali) e la giurisprudenza sostanzialistica (che sottolinea come sia rilevante il solo possesso sostanziale dei requisiti generali di partecipazione) sul tema, richiama i principi della Direttiva 2014/24/UE, che secondo il giudice è più improntata al favor partecipationis, con il passaggio ad un sistema sostanzialistico sulla verifica dei requisiti generali di partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici.

Soffermandosi sul diritto interno, sebbene, anche in tal caso, lo ius superveniens non sia applicabile ratione temporis, il D.L. 90/2014 «segna indubbiamente il passaggio ad una concezione non formalistica della fase di ammissione alle gare d’appalto», facendo prevalere, definitivamente, la concezione sostanzialistica di partecipazione alle procedure di affidamento.

Secondo il Tar, il soccorso istruttorio si amplia anche ad ipotesi finora “sconosciute”, quali la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive inerenti il possesso dei requisiti morali, permettendo la «illimitata» possibilità per il concorrente di integrare la documentazione, se sussistono due condizioni cumulative: 1) previo pagamento di una sanzione pecuniaria «invero sconosciuta in ambito comunitario» e 2) attraverso la concreta dimostrazione del possesso sostanziale dei requisiti.

Secondo il giudice, «risulta evidentemente superato l’orientamento del tutto pacifico in giurisprudenza volto a distinguere in subiecta materia le ipotesi di regolarizzazione della documentazione di gara rispetto a quelle di integrazione, non consentita in quanto lesiva dei principi di par condicio tra i concorrenti (ex multis Consiglio di Stato sez. III, 2 settembre 2013, n. 4370) pur risultando tutta da elaborare la (non facile) linea di distinzione tra irregolarità essenziali, sanabili a titolo oneroso e su istanza dell’interessato ed irregolarità non essenziali, sanabili d’ufficio e senza applicazione di alcuna sanzione pecuniaria». Perciò, sembra instaurarsi definitivamente un’interpretazione basata sulla sostanziale presenza dei requisiti, che dovrà essere dimostrata[3], sebbene ci siano delle evidenti difficoltà interpretative derivanti della distinzione tra irregolarità essenziali e irregolarità non essenziali, sulla cui definizione dovrà necessariamente intervenire qualche interpretazione autorevole.

Infine, secondo il giudice, «volendo fare un raffronto con il regime della patologia del provvedimento amministrativo introdotto dalla legge n. 15/2005 di cui all’art. 21-octies della legge 241/90, il nuovo D.L. n.90/2014 persegue la stessa ratio di “dequotazione” delle violazioni di tipo formale/procedimentale, ridimensionandone la capacità invalidante in ossequio ad un principio di conservazione dell’attività amministrativa»[4].

Successiva è la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 8 settembre 2014, n. 4543[5]. Anche questo giudice è ben conscio del dibattito tra tesi formalistica e tesi sostanzialistica dei requisiti di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006 e dello ius superveniens, che non è applicabile al caso di specie e che è volto «a valorizzare il potere di soccorso istruttorio».

È ben consapevole anche del fatto che «in ogni caso andranno risolti problemi esegetici in sede applicativa e, con riguardo alle fattispecie analoghe a quella all’esame e cioè alla omessa dichiarazione di pregresse condanne, non appare possa, anche in caso di successiva regolarizzazione, eliminarsi del tutto, ove non esplicitato, il “filtro” dell’Amministrazione»[6]. Perciò, il Consiglio sottolinea che, anche a seguito della successiva regolarizzazione, la stazione appaltante debba operare un filtro sulle condanne dichiarate, dato che non sono ammessi (e quindi devono essere esclusi) soggetti che siano stati condannati per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale oppure per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18.

La giurisprudenza rileva la mancanza di chiarezza da parte del legislatore nella definizione di irregolarità essenziali e non essenziali

Tralasciando la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4666[7], che non fa altro che richiamare la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16/2014, che ritiene in linea con le nuove modifiche apportate al Codice dei Contratti da parte del D.L. 90/2014, la sentenza del Tar Lazio, sez. I-ter, 26 settembre 2014, n. 10028, verte, tra le varie questioni poste, anche su alcune incertezze circa l’interpretazione di una dichiarazione che i partecipanti dovevano presentare, che è stata resa, da un’impresa, in lingua straniera e poi tradotta in italiano. In tal caso, si prende in considerazione un profilo diverso rispetto a quelli sopra analizzati, ovvero quello delle dichiarazioni mancanti o incomplete di soggetti terzi. 

Il giudice ritiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto provvedere al soccorso istruttorio per incertezza sul contenuto della dichiarazione «tanto più se si tiene conto della disposizione recata dall’art. 46 comma 1 ter del D. Lgs. 163/06, introdotto dal D.L. 90/2014 convertito in L. 114/14, che estende la disposizione dell’art. 38 comma 2 bis anche ai casi di mancanza, incompletezza o irregolarità di dichiarazioni anche di soggetti terzi che devono essere prodotte dai concorrenti in sede di gara, che pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame – in quanto il bando è stato pubblicato prima dell’entrata in vigore del D.L. 90/2014 – offre quale indice ermeneutico, la chiara volontà del Legislatore di valorizzare il soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato A.P. 30/7/2014 n. 16)»[8].

Anche la successiva sentenza Tar Campania, Sez. I, 30 ottobre 2014, n. 5575, oltre a ritenere non applicabile al caso concreto il D.L. 90/2014, ricorda come ormai la modifica faccia prevalere quell’orientamento giurisprudenziale «secondo cui non può l’omessa o incompleta dichiarazione del possesso di un requisito di partecipazione da parte del concorrente costituire, in quanto tale, autonoma causa di esclusione, dovendosi piuttosto accertare se alla carenza formale s’accompagni anche l’effettiva insussistenza dell’elemento richiesto; da tale condivisibile apertura da parte del Consiglio di Stato, consegue che, in presenza di carenze documentali afferenti ai requisiti di cui agli artt. 38 e ss. del Codice costituisce compito specifico della commissione di gara far uso del potere di soccorso istruttorio al fine di accertare la carenza effettiva del requisito, l’impossibilità della sua dimostrazione o l’inerzia del concorrente, onde legittimamente determinarsi per l’esclusione»[9].

Da ultima, la sentenza del Tar Lazio, Sez. II-bis, 3 novembre 2014, n. 10998, che ritiene non applicabile la modifica al caso di specie, ma che, tuttavia, dà delle chiari indicazioni temporali sulla sua vigenza. Infatti, «l’avviso della gara di cui trattasi è stato pubblicato il 25.6.2014, per cui nemmeno potrebbe discettarsi sull’ammissibilità nella specie della richiesta di integrazione integrativa documentale, ai sensi dell’art. 39 del DL n. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014, dal momento che le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 di tale decreto legge si applicano (v. comma 3 del medesimo art. 39) “alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto” (ovvero alle procedure indette a partire dal 26.6.2014 dato che il DL citato, ai sensi del suo articolo 30, è entrato in vigore il 25.6.2014, giorno successivo a quello, 24.6.2014, di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale)»[10].

Dopo tale considerazione temporale, probabilmente, verso la fine dell’anno, si potranno leggere le prime decisioni dei Tar a proposito di questioni relative all’applicazione della nuova disposizione.

Le primissime indicazioni da parte dell’ANAC

Se la giurisprudenza inizia a muovere i “primi passi” dando dei segnali indicativi, anche l’ANAC sta cercando di dare qualche contributo autorevole all’interpretazione della disposizione, con due documenti: il primo, un bando-tipo; il secondo, una bozza di determinazione.

L’ANAC ha perso l’occasione di dare risposte concrete con la pubblicazione del Bando-tipo n. 2 del 2 settembre 2014 “Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo più basso”

Presto potrebbe uscire una decisione dedicata solo al nuovo soccorso istruttorio

Il 14 ottobre 2014 è stato pubblicato sul sito il Bando-tipo n. 2 del 2 settembre 2014 “Affidamento di lavori pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000 euro, offerta al prezzo più basso”[11]. L’ANAC ha emanato un bando ufficiale ai sensi dell’art. 64, comma 4-bis, D. Lgs. 163/2006, che prevede che «i bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1-bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo».

Con tale bando, l’ANAC avrebbe potuto già dare delle risposte concrete alle questioni cruciali che si stanno incontrando in sede applicativa dell’art. 39 D.L. 90/2014. Invece, nulla: ha emanato un bando “già vecchio”, dove l’indicazione delle cause tassative è già stato sorpassato dalle continue modifiche normative che in tal campo si susseguono a ritmo serratissimo.

Nella nota illustrativa al bando si precisa che «il bando-tipo tiene conto delle modifiche al Codice contenute nell’art. 39 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 , convertito con modificazioni dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, in materia regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni da rendere in sede di gara. In merito, si rammenta alle stazioni appaltanti che, ai sensi del nuovo comma 2-bis dell’art. 38, è necessario stabilire nel bando di gara la sanzione pecuniaria in caso di irregolarità essenziale, per un importo compreso tra l’1 per mille e l’1 percento del valore della gara. L’Autorità procederà attraverso apposita determinazione a fornire alle stazioni appaltanti indicazioni sulle modalità applicative delle nuove disposizioni normative».

Tre gli elementi importanti contenuti in tale dichiarazione: 1) l’ANAC “tiene conto” delle modifiche, ma, come si vedrà in seguito, ciò avviene assai superficialmente; 2) ciò che viene sottolineato dall’ANAC è soprattutto il fatto che è necessario stabilire l’ammontare della sanzione pecuniaria nel bando, cosa ovvia e superflua, mentre i problemi applicativi derivano dai presupposti non individuati chiaramente della disposizione e non dalla necessaria presenza della sanzione pecuniaria; 3) bisognerà aspettare un apposito atto dell’Autorità di applicazione delle disposizioni modificate dal D.L. 90/2014.

Nel bando-tipo è presente un’unica frase che dovrebbe in qualche modo rendere conforme alla normativa vigente il bando stesso e che dovrebbe “accontentare” gli operatori.

Prima di tutto, tale previsione è presente nella sezione “modalità di presentazione della documentazione”. Inoltre, da come è formulato il testo, sembra che il soccorso istruttorio “a titolo oneroso” sia posto come regola rispetto all’esclusione dell’operatore economico, che è divenuta l’eccezione, e in alternativa, quando ricorrono presupposti diversi, al soccorso istruttorio “a titolo gratuito”. Infatti, ciò che viene scritto è che «le dichiarazioni ed i documenti possono essere oggetto di richieste di chiarimenti da parte della stazione appaltante con i limiti e alle condizioni di cui all’art. 46 del Codice» e che (indicandolo con il triangolo di “importante ai fini di esclusione”) «il mancato, inesatto o tardivo adempimento alle richieste della stazione appaltante, formulate ai sensi dell’art. 46 comma 1 e comma 1- ter (introdotto dall’art. 39, comma 2, del d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114), costituisce causa di esclusione. La sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38 , comma 2-bis, del Codice è fissata in euro … [ cifre (…),. lettere (….)]…. ».

Quindi, il bando si limita a pochissimi cenni alla nuova normativa, prevedendo una clausola generale di esclusione e mantenendo la vecchia struttura di un bando, dove si fissano, a pena di esclusione, tutta una serie di obblighi.

La cosa più preoccupante è che non vengono affrontati in alcun modo alcuni problemi relativi all’applicazione di questa modifica legislativa, che avrebbero potuto avere una prima “interpretazione autorevole” su alcuni problemi della disposizione, quali la differenza tra irregolarità essenziali e irregolarità non essenziali, la cauzione, l’interazione tra la procedura di gara e la procedura di regolarizzazione.

Più interessante, perché dovrebbe dare delle certezze e dovrebbe modificare una precedente determinazione dell’ANAC (più precisamente, la determinazione n. 4 dd. 10 ottobre 2012 “BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”), è la bozza di determinazione “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nuova disciplina del soccorso istruttorio)”, oggetto di un’apposita consultazione on line, rispetto alla quale i soggetti interessati potevano far pervenire all’Autorità le proprie osservazioni sulla questione entro il 19 novembre 2014, ore 14.00, in modo tale che l’Autorità possa emanare una determinazione in merito consapevole di tutte le problematiche del caso.

Passando all’analisi di questa interessante bozza, dopo aver indicato la ratio legis della modifica, ossia la volontà del legislatore di diminuire il contenzioso relativo alla fase di ammissione e di esclusione dalla gara, ovvero contestazione, da parte di alcuni concorrenti, in ordine all’ammissione di altri, l’ANAC sottolinea come la modifica debba essere applicata a tutte le procedure d affidamento indette dopo l’entrata in vigore del decreto-legge, anche nel caso in cui nella fase iniziare non sia prevista la presentazione della garanzia provvisoria (come, ad esempio, le procedure ristrette oppure le procedure negoziate nella fase cd. di “prequalifica”).

Tale affermazione si ricollega anche con una successiva indicazione dell’ANAC a proposito della cauzione provvisoria prevista dalla disposizione, che, secondo la stessa Autorità, è la medesima prevista dall’art. 75 D.Lgs. 163/2006 e che «costituisce garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione». Proprio per il fatto che la modifica del codice si applica a tutte le procedure previste dal Codice dei Contratti, nei casi in cui nella fase iniziale non sia prevista una cauzione provvisoria, si procederà all’avvio di un autonomo procedimento sanzionatorio e di esclusione, nel caso in cui manchi «l’effettiva sussistenza dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti».

Dopo aver ricordato come prevalga definitivamente la giurisprudenza “sostanzialistica” rispetto a quella “formalistica”, l’ANAC ritiene che sia necessario un intervento per l’individuazione delle “irregolarità”, perché una mancanza di essa potrebbe comportare l’attribuzione di una grande discrezionalità nella loro definizione in capo alle stazioni appaltanti con la conseguenza che si potrebbero avere applicazioni diversificate da stazione appaltante a stazione appaltante. Individua, perciò, tre tipologie di irregolarità:

1) irregolarità essenziali, che danno il via al procedimento di regolarizzazione, con comminazione della sanzione:

– irregolarità, omissioni, incompletezze delle dichiarazioni di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006 per quanto riguarda il loro contenuto o i soggetti che le debbono rendere;

– carenze della dichiarazione che attengono all’individuazione dei soggetti responsabili della stessa (ad esempio, l’omessa produzione del documento di identità a corredo della dichiarazione o la mancanza della sottoscrizione della dichiarazione stessa);

2) irregolarità non essenziali e non indispensabili, che produrrebbero l’avvio alla richiesta di integrazione, senza il pagamento della sanzione;

La bozza di determinazione “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (nuova disciplina del soccorso istruttorio)” dà alcune indicazioni molto utili sul tema, anche se non risolve tutti i dubbi

3) tertium genus: irregolarità non essenziali, ma indispensabile, con conseguenze simili alle irregolarità non essenziali: ad esempio gli elementi indispensabili per verificare il contenuto delle autocertificazioni rese ai sensi del D.P.R. 445/2000.

Dopo tali brevi definizioni, l’ANAC dà un’interpretazione sistematica del nuovo soccorso istruttorio: «è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara».

Anche le estensioni del soccorso istruttorio agli “elementi” e alle “dichiarazioni di terzi” sarebbero significative: nel primo caso, si determinerebbe «un’estensione dell’istituto del soccorso istruttorio a tutti i documenti da produrre in gara, in relazione ai requisiti di partecipazione», con i limiti sopra indicati; nel secondo caso, il soccorso istruttorio verrebbe esteso «ad ogni ipotesi di incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara (ivi compresi, si ritiene, quelli da produrre a comprova dei requisiti speciali, professionali o prescritti a dimostrazione della qualità)».

Quindi, l’ANAC passa ad esaminare alcune ipotesi di esclusione definendole sanabili oppure comportanti in ogni caso l’esclusione:

1. È considerata irregolarità essenziale la mancata sottoscrizione dell’offerta (economica e/o tecnica) e della domanda di partecipazione da parte del titolare o del legale rappresentante dell’impresa o di altro soggetto munito di poteri di rappresentanza, prevista dagli artt. 73 e 74 del Codice e nel caso di RTI costituendo, da parte di tutti i soggetti che ne fanno parte;
2. È considerata irregolarità essenziale l’omissione o l’irregolarità relativa alla cauzione provvisoria, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi;
3. È causa di esclusione, non considerata in alcun modo sanabile, la mancata effettuazione del sopralluogo nei lavori pubblici, ai sensi dell’art. 106, comma 2, D.P.R. 207/2010, mentre è ritenuta irregolarità essenziale la mancata o irregolare allegazione dell’attestazione del sopralluogo;
4. È causa di esclusione, non considerata in alcun modo sanabile, la mancata indicazione sul plico esterno generale del riferimento della gara cui l’offerta è rivolta;
5. È causa di esclusione, non considerata in alcun modo sanabile, l’apposizione sul plico esterno generale di un’indicazione totalmente errata o generica, al punto che non sia possibile individuare il plico pervenuto come contenente l’offerta per una determinata gara;
6. È causa di esclusione, non considerata in alcun modo sanabile, la mancata sigillatura del plico e delle buste interne con modalità di chiusura ermetica che ne assicurino l’integrità e ne impediscano l’apertura senza lasciare manomissioni;
7. È causa di esclusione, non considerata in alcun modo sanabile, la mancata apposizione sulle buste interne al plico di idonea indicazione per individuare il contenuto delle stesse, con la precisazione che l’esclusione sarebbe da considerarsi illegittima qualora, ad esempio, la busta contenente l’offerta economica, ancorché priva della dicitura richiesta, fosse comunque distinguibile dalle restanti buste munite della corretta dicitura;
8. È considerata irregolarità essenziale l’omessa indicazione relativa al contenuto delle buste se alla medesima si possa ovviare con invito al concorrente a contrassegnarle senza necessità di apertura;
9. È causa di esclusione, non considerata in alcun modo sanabile, il mancato inserimento dell’offerta economica e di quella tecnica in buste separate, debitamente sigillate, all’interno del plico esterno recante tutta la documentazione e più in generale la loro mancata separazione fisica;
10. È considerata irregolarità non essenziale la mancata o errata indicazione, su una o più delle buste interne, del riferimento alla gara cui l’offerta è rivolta, nel caso in cui detta indicazione sia comunque presente sul plico generale esterno, debitamente chiuso e sigillato;
11. È considerata irregolarità non essenziale la mancata indicazione del riferimento della gara su uno o più documenti componenti l’offerta;
12. È considerata irregolarità non essenziale la mancata apposizione sul plico dell’indicazione del giorno e dell’ora fissati per l’espletamento della gara;
13. È considerata irregolarità non essenziale la mancata indicazione del domicilio, del numero di fax e dell’indirizzo di posta elettronica;
14. È considerata irregolarità essenziale l’omessa, incompleta o irregolare documentazione di avvalimento di cui all’art. 49, comma 2, D.Lgs. 163/2006 (ivi compreso il contratto di avvalimento), con il limite dell’assenza della dichiarazione di volontà di ricorso all’avvalimento, che è insanabile;
15. È causa di esclusione, non considerata in alcun modo sanabile, la mancata corrispondenza tra la qualificazione posseduta e le quote di esecuzione che devono essere indicate;
16. Sono considerate come impossibilità al rilascio dell’autorizzazione al subappalto e, quindi, non regolarizzabili, l’erroneità o la mancata dichiarazione di subappalto;
17. È causa di esclusione, non considerata in alcun modo sanabile, la mancata indicazione della quota di prestazione subappaltabile in sede di offerta in caso di subappalto necessario in affidamenti di lavori pubblici;
18. È causa di esclusione, non considerata in alcun modo sanabile, il mancato pagamento del contributo all’ANAC, mentre sono considerate irregolarità essenziali il mancato versamento secondo le modalità previste dall’ANAC o la mancata allegazione della ricevuta di versamento.

L’ANAC dà alcuni spunti principalmente sulla definizione delle irregolarità essenziali, non essenziali indispensabili e non essenziali non indispensabili e sull’identificazione delle cause di esclusione tout court

Tuttavia, l’ANAC ricorda che le stazioni appaltanti devono prendersi la responsabilità della redazione corretta dei bandi: «è onere delle stazioni appaltanti redigere in modo chiaro la documentazione di gara, evidenziando gli adempimenti posti a pena di esclusione».

Chissà come sarà la versione definitiva della determinazione, anche a seguito delle varie osservazioni dei soggetti interessati…

E le stazioni appaltanti cosa stanno facendo? Ciò che si legge nei bandi pubblicati sui profili del committente…

Alla fine i problemi operativi creati dal legislatore devono essere risolti o almeno “arginati” dagli operatori di diritto, ovvero dalle stazioni appaltanti, che stanno cercando di tappare i buchi di questa disciplina lacunosa.

In particolare si può vedere come vengono analizzati i principali problemi legati alla disposizione.

Per quanto riguarda i problemi relativi alla definizione delle “irregolarità essenziali” e “irregolarità non essenziali”, si possono trovare dei bandi “sintetici”, che non esplicitano la differenza, ma che richiamano semplicemente, di fatto riportandola, la disposizione e bandi “analitici”, che danno delle definizioni chiare di irregolarità essenziali, elencandole e, molte volte, facendole coincidere con la mancanza o l’incompletezza delle dichiarazioni presenti nelle domande di partecipazione predisposte dalla stazione appaltante.

In entrambi i casi vi è un’ampia discrezionalità della stazione appaltante. Tuttavia, tale discrezionalità ha momenti di esplicazione diversi.

Infatti, nel caso di bando sintetico, le fattispecie vengono descritte solo in sede di seduta pubblica di verifica della regolarità delle dichiarazioni e vengono trascritte nel verbale. In tal caso, bisognerà dare adeguata motivazione del perché si è riscontrato in quella specifica irregolarità uno dei presupposti per attivare la procedura di regolarizzazione. Nel caso di bando analitico, dove vengono definite le irregolarità essenziali, queste vengono individuate e rese pubbliche fin dall’inizio in sede di bando o disciplinare o lettera invito. In tal caso, ci si potrà richiamare, nella verbalizzazione, alla sola presenza di quella irregolarità nell’elenco fissato nella documentazione di gara per poter dar il via al soccorso istruttorio.

Per motivi legati alla trasparenza della procedura, sembra più idoneo rendere pubblici i presupposti fin da subito in sede di bando. Tuttavia, la maggior parte delle vertenze potrebbero nascere proprio sulla qualificazione della tipologia individuata quale irregolarità essenziale o non essenziale.

Un altro tema caldo è la cauzione provvisoria che garantisce il pagamento della sanzione pecuniaria. Molti bandi riportano semplicemente la disposizione, non aggiungendo nulla di più. Alcuni bandi hanno provato a inserire diverse modalità di pagamento della cauzione provvisoria per la parte in cui “garantisce” il mancato pagamento della sanzione.

Tuttavia, iniziano a essere presentate cauzioni provvisorie sotto forma di polizze fideiussorie, rilasciate dalle assicurazioni, con una clausola specifica di garanzia per il mancato pagamento della sanzione pecuniaria, che in genere viene aggiunta in appendice. In alcuni casi, sono gli stessi bandi che richiedono tale specifica clausola.

Quindi, sembrerebbe che molte assicurazioni riescano ad emettere senza grossi difficoltà polizze fideiussorie contenenti tali tipi di clausole.

Purtroppo, il problema sta nel fatto che la polizza fideiussoria è un’assicurazione, con il trasferimento del rischio del mancato adempimento dal concorrente all’assicuratore, attraverso il pagamento di un premio.

E, come tutti continuano a ribadire, ai sensi dell’art. 12 D. Lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle assicurazioni private), la sanzione per clausole di assicurazioni che hanno ad oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative è la nullità. E, secondo l’art. 1421 c.c., salvo diverse disposizioni di legge, la nullità può essere  fatta valere da chiunque vi ha interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

Quindi, si può capire come alcune stazioni appaltanti siano restie a chiedere esplicitamente una clausola del genere nella polizza fideiussoria, che viene inoltre redatta sulla base di schemi oltretutto datati[12]. Infatti, un qualsiasi giudice potrebbe rilevare la nullità d’ufficio, con la conseguente restituzione di quanto ricevuto come “ristoro” per il mancato pagamento della sanzione pecuniaria.

Altro problema è la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio. Pochissimi bandi descrivono le modalità con cui si svolgerà il soccorso istruttorio. Non si scandiscono, neppure per accenni o per sommi capi, le fasi della regolarizzazione. Piuttosto, si riporta interamente la disposizione.

Nessun problema, invece, per la determinazione della sanzione pecuniaria. Viene generalmente fissata di volta in volta in tutti i bandi e viene fissata nell’ammontare all’interno dei limiti minimi e massimi fissati dal legislatore.

In compenso, le stazioni appaltanti stanno cercando delle soluzioni operative, soprattutto nel definire le irregolarità essenziali e non essenziali

Perciò, si può vedere come le stazioni appaltante stiano andando ancora caute su questi temi, senza fissarsi troppo procedimentalmente, proprio per evitare “cambi in corsa” se dovessero venir fuori nuove interpretazioni autorevoli.

Sicuramente, il nuovo soccorso istruttorio sta entrando pian piano all’interno delle procedure di gara e sembra che le stazioni appaltanti stiano dando i primi preziosi contributi in proposito.

Conclusioni

Come si è potuto leggere in questa breve analisi della situazione vigente, si richiede a gran voce l’intervento di qualche autorità che possa dare certezze interpretative in questo problematico contesto applicativo.

Infatti, se sembra definitivamente sancito la predominanza del favor partecipationis sulla par condicio, i presupposti di applicazione del nuovo soccorso istruttorio continuano ad essere ancora vaghi e soggetti ad interpretazioni non omogenee a livello nazionale, con grave danno al principio di certezza di diritto.

Inoltre, il comportamento di inerzia che sia il legislatore che l’ANAC hanno rispetto a una modifica così importante ai fini delle procedure di affidamento e che è già presente nel mondo del diritto in modo definitivo da più di due mesi, rende gli operatori del diritto consapevoli di quanto le modificazioni normative non vengano quasi mai pensate “immerse nella quotidianità”, ma sempre a livello teorico.

Fortunatamente, gli operatori di diritto, memori della “schizofrenia” di cui soffre il sistema giuridico italiano, cercano di adeguare, sempre, il prima possibile la propria documentazione di gara.

Invece, grossi spunti di riflessione possono derivare da una giurisprudenza che sta ingranando la marcia e che “non vede l’ora” di pronunciarsi su problematiche riferite a tale innovazione legislativa.

Il problema, tuttavia, si pone anche sulla redazione della documentazione di gara.

In particolare, come formulare le clausole di esclusione. Infatti, nei vecchi bandi non ancora aggiornati, viene indicato l’obbligo “a pena di esclusione” e riportato tout court l’art. 39 D.L. 90/2014.

A seguito di tale modifica, vi sono due soluzioni:

1) introdurre semplicemente una clausola generica riassuntiva, dove si dichiara che in caso di mancato adempimento alla richiesta di regolarizzazione ai sensi dell’art. 46, comma 1-ter, D.Lgs. 163/2006 si procederà all’esclusione del concorrente;

2) indicare, obbligo per obbligo, se è previsto solo “a pena di esclusione” oppure “con possibilità di regolarizzazione ed eventuale esclusione”.

Sicuramente, permarranno ancora per molto dubbi su cosa regolarizzare “a titolo oneroso” e cosa “a titolo gratuito”.

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[1] Si rinvia a Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 30 luglio 2014, n. 16, Diritto, punto 4.1. In base alla legislazione vigente, poi l’Adunanza formula i seguenti principi di diritto: a) la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 d.lgs. cit. può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore; b) la dichiarazione sostituiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art.38 d.lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici; c) una dichiarazione sostituiva confezionata nei sensi di cui alle precedenti lettere a) e b) è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio. Per un analisi della sentenza, si rimanda a: Adriana Presti, La dichiarazione ex articolo 38: i chiarimenti dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 30 luglio 2014, in Mediappalti, Anno IV, numero 7, pag. 5 e ss

[2] Tale decisione accoglie il ricorso avente ad oggetto la richiesta di annullamento dell’atto di revoca dell’aggiudicazione per mancata dichiarazione di un reato che l’impresa aggiudicataria non aveva dichiarato perché lo considerava depenalizzato. Per il Tar è «illegittima l’esclusione per ragioni squisitamente formali inerenti la mera incompletezza della dichiarazione sostitutiva comprovante il possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38 del D.lgs. 163/2006, dovendosi collegare l’esclusione dalle gare esclusivamente alla carenza dei requisiti sostanziali tassativamente ivi elencati, tra cui non è ricompresa l’assenza tout court di precedenti penali in capo all’operatore economico concorrente»

[3] Da parte del concorrente con un’autocertificazione sottoposta a verifica in fase di controlli oppure tramite acquisizione d’ufficio da parte della stazione appaltante delle informazioni, nel caso in cui esse siano contenute in banche dati a disposizione dell’amministrazione, in linea con quando deciso dall’A.P. CdS con sent. 16/2014?

[4] Si rinvia a Tar Umbria, sez. I, sentenza 9 settembre 2014 n. 447, Diritto, punto 4.7 (versante comunitario) e 4.8 (versante interno)

[5] Il ricorso del soggetto, che si vede revocata l’aggiudicazione per mancata dichiarazione dell’assenza di pregiudizi penali da parte di amministratori muniti di poteri di rappresentanza, viene respinto, perché la mancata dichiarazione era prevista espressamente come clausola di esclusione dal bando

[6] Si rinvia a Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 8 settembre 2014, n. 4543, Fatto e Diritto, punto 11.2

[7] Si rinvia a Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 12 settembre 2014, n. 4666, Diritto, punto 2

[8] Si rinvia a Tar Lazio, sez. I-ter, sentenza 26 settembre 2014, n. 10028, Diritto

[9] Si rinvia a Tar Campania, sez. I, sentenza 30 ottobre 2014, n. 5575, Diritto

[10] Si rinvia a Tar Lazio, Sez. II-bis, sentenza 3 novembre 2014, n. 10998, Fatto e Diritto; si veda anche: Cons. Stato, sez. IV,  sentenza 17 novembre 2014, n. 5634, che dichiara come non sia applicabile alla causa la modifica normativa introdotta

[11] Si veda: www.avcp.it   

[12] Si veda: Decreto del Ministero delle Attività Produttive del 12 marzo 2004, n. 123, Schema 1.1