Questo articolo è valutato
( votes)“Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
…omissis…
C) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l’applicazione dell’articolo 178 del codice penale e dell’articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”.
La ratio della norma in esame risiede nella volontà del legislatore di evitare che determinati soggetti, che abbiano commesso reati particolarmente gravi e la cui condotta sia stata valutata incompatibile con la realizzazione di un interesse collettivo, risultino affidatari di un appalto pubblico.
Premessa essenziale perché ricorra l’esclusione in parola è la presenza di un provvedimento giurisdizionale definitivo, sia esso sentenza passata in giudicato o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o c.d. patteggiamento, relativamente ad un reato grave che incida sulla moralità professionale dell’operatore economico o inerenti a determinati reati specificatamente previsti dal legislatore.
Ci sono reati, infatti, per i quali sussiste una presunzione ex lege di inaffidabilità del soggetto dichiarante: tali sono quelli indicati tassativamente dal legislatore (partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode e riciclaggio), non suscettibili di valutazione discrezionale da parte della Stazione Appaltante, che implicano un’incapacità a contrarre con la pubblica amministrazione, nonché un obbligo, in capo all’ente affidatario, di escludere automaticamente tali soggetti dalla procedura di gara.
Diversamente, è rimessa alla discrezionalità della Stazione Appaltante l’individuazione di quei reati gravi, non tipizzati dalla legge, che incidono sull’affidabilità morale e professionale del contraente e in relazione ai quali comminare la sanzione dell’esclusione dalla procedura di gara.
Trattasi di reati che, anche se estranei allo svolgimento dell’attività professionale, pregiudicano negativamente il rapporto fiduciario con la stazione appaltante. Spetta a quest’ultima esaminare tutti gli elementi che possono incidere negativamente sul vincolo fiduciario quali, ad esempio, l’elemento psicologico, l’epoca e la circostanza del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive, il bene leso dal comportamento delittuoso, in relazione anche all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto[1]
Uno dei problemi maggiormente dibattuti in dottrina e giurisprudenza attiene alla possibilità di un vaglio preliminare, da parte dell’operatore economico, in ordine ai reati da dichiarare.
E’ in dubbio, cioè, se la Stazione Appaltante debba escludere l’operatore economico che si sia reso reo di non aver menzionato nella propria dichiarazione alcuni reati perché dallo stesso ritenuti non incidenti sulla moralità professionale o se debba valutare di volta in volta la gravità di tali reati.
Con una recente sentenza, il Consiglio di Stato ha dissipato ogni dubbio in proposito, statuendo che “le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano, infatti, alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è tenuto a indicare tutti i precedenti penali, non potendo operare alcun “filtro” ed omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali, e ciò a prescindere dall’inserimento dell’obbligo in una specifica clausola del bando di gara. L’omissione, o la non veridicità, della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, e specificamente – di non trovarsi nella causa di esclusione prevista dall’art. 38 d.lgs. n. 163 -, come prescritto dal disciplinare nella fattispecie in esame, rileva, infatti, non solo in quanto non consente alla stazione appaltante una completa valutazione dell’affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe il nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra pubblica Amministrazione e soggetto aggiudicatario del contratto posto in gara”[2].
Gli operatori economici hanno, pertanto, l’obbligo di dichiarare qualsiasi condanna o violazione relativa alle fattispecie indicate alla lett. c), con la sola eccezione di quelle per le quali sia intervenuta la riabilitazione o l’estinzione del reato per effetto di specifica pronuncia del giudice dell’esecuzione penale.
Le stazioni appaltanti non devono limitarsi a richiedere agli operatori economici partecipanti di autodichiarare l’inesistenza di condanne incidenti sulla moralità professionale, ovvero di autodichiarare di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui alla lett. c) dell’articolo 38, comma 1, del Codice, ma devono prescrivere nella lex specialis che la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti autocertificabili, in merito alla lett. c), contenga l’attestazione circa l’assenza di sentenze di condanna, senza o con il beneficio della non menzione, e/o di irrogazione di pene patteggiate e/o di decreti penali di condanna, ovvero, se presenti, l’elencazione di tali precedenti penali.
[1] (Cfr. Determinazione AVCP n. 1 del 12/01/2010).
[2] Consiglio di Stato, Sez. VI, 3/2/2011, n. 782
Questo articolo è valutato
( votes)Questo articolo è stato scritto da...
