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( votes)1. Inquadramento generale Il tema dei gravi illeciti professionali è oggetto, già da tempo, di interesse sia da parte del legislatore che della giurisprudenza, tanto da essere stato al centro di una importante modifica normativa intervenuta nel 20191 . Specularmente, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha avvertito l’esigenza di affrontare nuovamente tale tematica, elaborando l’aggiornamento delle Linee guida n. 6, aventi ad oggetto “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”. Queste erano state emanate nel 2016 ed aggiornate una prima volta nel 2017: l’attuale aggiornamento mira ad adeguarle alle modifiche legislative intervenute nel frattempo. La bozza di Linee guida aggiornate è stata posta in consultazione online fino allo scorso 28 febbraio, data entro la quale tutti gli stakeholders interessati hanno potuto far pervenire le proprie osservazioni. Conclusa la fase di consultazione ed esaminati tutti i contributi raccolti, l’ANAC adotterà in via definitiva le Linee guida aggiornate ai sensi dell’art. 80, comma 13 e dell’art. 213, comma 2 del Codice dei contratti pubblici. L’obiettivo perseguito è quello di agevolare l’accertamento, da parte delle stazioni appaltanti, della ricorrenza in capo agli operatori economici di cause ostative alla stipula di contratti pubblici scaturenti da gravi illeciti professionali, attraverso la definizione di un’interpretazione univoca delle norme, lo sviluppo e la diffusione di buone pratiche e la conseguente uniformità dei comportamenti da parte di chi è chiamato ad operare tale accertamento. In particolare, garantire l’omogeneità delle prassi adottate dalle stazioni appaltanti è la principale finalità che l’ANAC si propone di perseguire in ottemperanza al disposto di cui all’art. 80, comma 13. In applicazione poi dell’art. 213, comma 2, l’ANAC si spinge oltre l’ambito dettato dal citato art. 80, comma 13 e persegue la concomitante finalità di favorire la corretta applicazione della normativa e l’adozione di buone pratiche attraverso la formulazione di suggerimenti ed esempi utili agli addetti ai lavori. Il documento offre infatti una descrizione esemplificativa delle fattispecie ostative alla partecipazione alle procedure di affidamento di cui al comma 5, lett. c), c-bis), c-ter) e c-quater) dell’art. 80 e individua i mezzi di prova adeguati a comprovarne la ricorrenza. Altro fondamentale obiettivo dichiarato dell’ANAC è anche la riduzione del contenzioso sulle esclusioni dalle gare per gravi illeciti professionali, da sempre molto elevato. Il problema sorge dal fatto che sia l’originario comma 5, lettera c) che la nuova versione della norma contengono alcuni «concetti giuridici indeterminati». In altri termini, il legislatore è ricorso a quella tecnica legislativa con la quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, non si descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma si rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, ad una azione interpretativa da parte di chi deve applicare la norma, mediante l’utilizzo di concetti necessitanti di integrazione o specificazione con elementi o valutazioni extra giuridici. E’ quindi essenziale che l’Autorità fornisca elementi di interpretazione univoci per contribuire a dare un contenuto concreto ed uniforme a tali fattispecie indeterminate o solo parzialmente determinate. La presenza di un cospicuo contenzioso deriva anche dal fatto che il legislatore lascia alla valutazione discrezionale della stazione appaltante il giudizio sull’incidenza dell’illecito professionale sulla affidabilità morale e tecnica del concorrente. Tale ampia discrezionalità è stata ed è motivo di frequente contestazione giudiziaria da parte degli operatori economici colpiti dai provvedimenti di esclusione e, per tale ragione, rende necessario un intervento di uniformazione interpretativa della norma da parte dell’ANAC, così da tentare di ridurre il potenziale contenzioso su tali questioni. BOX: L’ANAC ha posto in consultazione il documento di aggiornamento delle Linee guida n. 6 sui gravi illeciti professionali, per agevolare l’accertamento, da parte delle stazioni appaltanti, della ricorrenza di cause ostative alla stipula di contratti pubblici scaturenti da essi, attraverso la definizione di un’interpretazione univoca delle norme, lo sviluppo e la diffusione di buone pratiche e la conseguente uniformità dei comportamenti. 2. Le nuove fattispecie rilevanti: differenze tra vecchie e nuove Linee guida Come detto, l’esigenza di aggiornare le Linee guida n. 6 nasce dalla modifica che il legislatore ha operato al 1 La disposizione in esame è l’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016, sostituita dall’art. 5, comma 1, D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, poi convertito, con modificazioni, dalla L. 11 febbraio 2019, n. 12, che ha sostituito l’originaria lettera c) con le attuali lettere c), c-bis) e c-ter). La lettera c-quater è stata poi inserita dall’art. 1, comma 20, lett. o), n. 4), D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 giugno 2019, n. 55. comma 5, lett. c) dell’art. 80. La fattispecie ivi prevista è stata, in realtà, per un verso, “spacchettata” in più fattispecie distinte e, per altro verso, integrata con ipotesi prima non previste. Nel documento ora elaborato dall’Autorità, quindi, vengono affrontate una per una le distinte fattispecie attualmente confluite nelle lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater). Tuttavia, sono svolte considerazioni in gran parte similari a quelle presenti nel documento originario posto che il nucleo essenziale della norma è rimasto sostanzialmente uguale: nel testo previgente le condotte descritte nelle attuali lettere c-bis) e c-ter) erano considerate sintomatiche della categoria generale “grave illecito professionale”, mentre nel testo attuale della norma le suddette condotte sono considerate fattispecie distinte e autonome dai gravi illeciti professionali della vigente lettera c). Del tutto nuova è invece la fattispecie di cui alla lettera c-quater). Per tutte le condotte descritte alle lett. c), c-bis) e c-ter), l’Autorità chiarisce come, laddove i comportamenti adottati sfocino in casi più gravi, si potrà verificare la sussumibilità del fatto compiuto ad una fattispecie di illecito più grave. Per esempio, un grave illecito professionale consistente nella commissione di uno dei reati di cui agli articoli 353, 353-bis, 354, 355 o 356 del codice penale, può essere sussunto nella fattispecie di cui alla lett. c) se non si è ancora giunti ad una sentenza di condanna definitiva. In tale ultimo caso invece, il fatto sarà ascrivibile alla fattispecie di cui all’art. 80, comma 1, lett. b) che comporta l’esclusione automatica del concorrente. Allo stesso modo, in presenza di comportamenti riconducibili in astratto alle fattispecie di cui alle lett. c-bis) o c-ter), laddove la condotta sia tale da configurare uno dei suddetti reati e si addivenga ad una condanna non definitiva, il fatto sarà riconducibile alla fattispecie di cui alla lett. c) e potrà portare all’esclusione del concorrente soltanto ad esito di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, previo contradditorio con la parte. In caso di condanna definitiva, invece, si applicherà anche in questo caso l’art. 80, comma 1, lett. b), che ne comporterà l’esclusione automatica. BOX: Le nuove Linee guida tengono conto della versione attualmente vigente dell’art. 80, comma 5, nel quale, alla lett. c) sono state aggiunte le lettere c-bis), c-ter) e c-quater): in esse sono, in parte, confluite le ipotesi prima contemplate dalla vecchia lettera c) e, in parte, vi sono invece previste fattispecie nuove. 3. I gravi illeciti professionali di cui al comma 5, lett. c) Secondo quanto previsto dal vigente Codice dei contratti pubblici, e riportato dalla bozza di Linee guida, possono rilevare quali cause di esclusione dalla procedura di gara o comunque impedire la stipula del contratto, <>. L’Autorità precisa che gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell’esclusione dalle gare a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito. Rilevano a tal fine eventuali provvedimenti di rinvio a giudizio, cautelari e di condanna, anche non definitiva, per reati commessi nell’esercizio della professione. Rientrano nella fattispecie di cui alla lett. c), a titolo esemplificativo, l’abusivo esercizio di una professione; i reati fallimentari; i reati tributari, i reati societari, i delitti contro l’industria e il commercio; i reati urbanistici riferiti agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria; i reati di falso, introdotti ex novo rispetto alle Linee guida ante aggiornamento; le sanzioni amministrative a carico della società scaturenti da reato; i reati richiamati dalla legge n. 190/2012 di cui agli articoli 316 bis, 316 ter, 331, 334, 335 del codice penale: si tratta di reati quali la malversazione o l’indebita percezione di erogazioni pubbliche, l’interruzione di un servizio pubblico, la sottrazione o il danneggiamento di cose sottoposte a sequestro o la violazione colposa di doveri inerenti alla custodia di cose sottoposte a sequestro. Anche questa fattispecie non era prima contemplata dalle Linee guida ed è stata introdotta in fase di aggiornamento. Secondo l’ANAC, può configurare un grave illecito professionale anche la sussistenza di provvedimenti di rinvio a giudizio, cautelari e di condanna, anche non definitiva, per taluno dei reati di cui agli articoli 322, 322 bis, 353, 353 bis, 354, 355 e 356 del codice penale (corruzione, peculato, concussione, turbata libertà delle procedure di scelta del contraente ecc.), fermo restando che, in caso di condanna definitiva per tali delitti, scatta l’esclusione automatica in quanto, come detto, si configurerebbe la fattispecie di cui all’art. 80, comma 1, lett. b). Secondo l’Autorità sono suscettibili di configurare gravi illeciti professionali ai sensi della lett. c) anche <> nonché <>. Tali ipotesi non sono nuove in quanto già contemplate nelle vecchie Linee guida tra le possibili condotte esemplificative di situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico. In sede di aggiornamento, sono state coerentemente ricondotte all’ipotesi sub lett. c) (nuova). 4. Le condotte rilevanti di cui alla lett. c-bis). L’ipotesi del tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante La lettera c-bis) del comma 5 dell’art. 80 prevede invero due fattispecie tra loro ulteriormente distinguibili: a) il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio; b) la presentazione, anche per negligenza, di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione e l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. In merito alla condotta sub a), l’ANAC chiarisce come la stazione appaltante debba valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti o comunque finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere volontariamente e consapevolmente dal concorrente. L’ANAC, al fine di favorire l’individuazione uniforme – da parte delle stazioni appaltanti – delle fattispecie rilevanti, ne elenca una serie a titolo esemplificativo: sono atti idonei e diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni della stazione appaltante quelli compiuti in ordine alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione; all’adozione di provvedimenti di esclusione o all’attribuzione dei punteggi. Sono invece configurabili come «tentativo di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio i comportamenti volti, ad esempio, a ottenere informazioni in ordine al nominativo degli altri concorrenti o al contenuto delle offerte presentate. BOX: La presentazione di informazioni false o fuorvianti di cui alla lett. c-bis) deve essere strumentale rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura di gara e, sotto tale profilo, essa si distingue dalla fattispecie di cui alla lett. f-bis) del comma 5 dell’art. 80 che ha carattere residuale e si applica alle ipotesi di falsità materiale o ideologica accertabile sulla base di elementi oggettivi, non finalizzata all’adozione di provvedimenti volti a garantire il corretto svolgimento di una gara. 5. (Segue) Le condotte rilevanti di cui alla lett. c-bis). Le ipotesi della presentazione di informazioni false o fuorvianti e dell’omissione di informazioni dovute Il documento di aggiornamento delle Linee guida n. 6 si sofferma poi sul secondo tipo di condotta contemplato dalla lett. c-bis) del comma 5 dell’art. 80, ovvero la presentazione, anche per negligenza, di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione e l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di gara. In proposito, l’ANAC chiarisce che rilevano i comportamenti posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave. Deve trattarsi, inoltre, di condotte strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativamente alla procedura di gara. Questo aspetto traccia la linea di demarcazione con la fattispecie, simile ma non coincidente, del comma 5, lettera f-bis) del medesimo art. 80, la quale ha carattere residuale e si applica a tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera cbis) ora in esame. Rientra nell’ipotesi di cui alla lett. f-bis) la presentazione di documenti o dichiarazioni non veritieri, laddove la falsità materiale o ideologica è accertabile sulla base di elementi oggettivi, in assenza di valutazioni discrezionali e purché non sia finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza dell’amministrazione relativi al corretto svolgimento di una procedura di gara. In tal senso si è espresso anche il Consiglio di Stato, nell’Adunanza plenaria n. 16 del 2020, con riferimento ad una controversia sorta in vigenza del vecchio testo del comma 5, lett. c) dell’art. 80 ma applicabile anche all’attuale lett. c-bis). Il Supremo Collegio ha esaminato i rapporti tra la lett. c) [ora c-bis)], e la lett. f-bis) ed ha infine formulato i seguenti principi di diritto: 1) la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; 2) in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; (…) 3) la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione. Secondo l’Autorità, la valutazione della sussistenza della gravità della colpa deve essere effettuata avendo presente, da un lato, la rilevanza o la gravità dei fatti oggetto della dichiarazione omessa, fuorviante o falsa e, dall’altra, il parametro della colpa professionale. Lo stesso dicasi per l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. Anche in questi casi l’Autorità, per delineare meglio le fattispecie rilevanti, elenca a titolo esemplificativo una serie di condotte ad esse riconducibili. La prima ipotesi è quella della presentazione di informazioni false o fuorvianti in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione o ad altre circostanze rilevanti ai fini della gara, volte ad esempio a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio. Ancora, rientra nella fattispecie della lett. c-bis) (secondo capoverso) la falsità o l’omissione di informazioni in ordine alla carenza, anche sopravvenuta rispetto al momento in cui è stata presentata la domanda, di requisiti o elementi richiesti ai fini della partecipazione oppure indicati dall’offerente per conseguire un punteggio ulteriore o per fornire le spiegazioni richieste dalla stazione appaltante nel caso in cui l’offerta appaia anormalmente bassa. La stazione appaltante può valutare come rilevanti anche tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia provvisoria. Con riferimento invece all’omissione di informazioni dovute, appare utile dar conto dell’orientamento giurisprudenziale formatosi in merito al concetto di informazione “dovuta”. Sul punto si è innanzitutto pronunciato il Consiglio di Stato, nella già citata Adunanza plenaria n. 16, chiamato a delineare <> chiarendo che l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione rileva quando sussista un obbligo dichiarativo predeterminato dalla legge o dalla normativa di gara, e debba trattarsi di informazioni evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico. In senso conforme, anche sentenze più recenti, quali la n. 632 del 20 gennaio 2021 della V Sezione del Consiglio di Stato, nella quale, in ordine alla mancata dichiarazione in gara, da parte di un concorrente, di una annotazione sul Casellario ANAC riferita, tuttavia, ad un fatto molto risalente nel tempo, il Supremo Collegio ha avuto modo di chiarire che <>. Poiché era scaduto il prefissato periodo temporale di validità dell’annotazione, è subentrata <>. 6. Le condotte rilevanti di cui alla lettera c-ter) La lettera c-ter) del comma 5 dell’art. 80 contempla l’ipotesi di significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili. In presenza di tali situazioni, la stazione appaltante dovrà valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, ad esempio, la risoluzione anticipata del contratto, la condanna al risarcimento del danno, o altre sanzioni altrettanto rilevanti come l’applicazione di penali significative o l’escussione delle garanzie. L’Autorità precisa che i suddetti comportamenti possono rilevare se, anche singolarmente, costituiscono un grave illecito professionale oppure se sono sintomatici di persistenti carenze professionali. Sono sintomatici di una significativa carenza nell’esecuzione, tra l’altro, l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte; le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto; l’adozione di comportamenti scorretti; il ritardo nell’adempimento; l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione e così via. BOX: Le condotte di cui alle lett. c-bis) e c-ter), nelle forme più gravi, possono configurare, a seconda dei casi, uno dei reati di cui agli articoli 353, 353-bis, 354, 355 o 356 del codice penale. In tali frangenti, laddove si addivenga ad una condanna non definitiva, il fatto sarà riconducibile alla fattispecie di cui alla lett. c) e potrà condurre all’esclusione del concorrente ad esito di una valutazione discrezionale della stazione appaltante. In caso di condanna definitiva, si applicherà invece l’art. 80, comma 1, lett. b), che ne comporterà l’esclusione automatica. 7. Le condotte rilevanti di cui alla lettera c-quater) L’Autorità infine approfondisce l’ultima fattispecie di illecito professionale descritta dalla lettera c-quater) del comma 5 dell’art. 80, che costituisce la vera novità introdotta dal legislatore del 2019. Si tratta dei casi di grave inadempimento degli obblighi previsti dalla legge o assunti contrattualmente dall’aggiudicatario nei confronti di un subappaltatore, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato. L’inadempimento quindi rileva se è riconosciuto o non contestato dal debitore, se è decorso il termine per l’impugnativa in giudizio oppure se è stato accertato con sentenza passata in giudicato. L’ANAC precisa che l’inadempimento è grave quando abbia costretto il subappaltatore a risolvere il contratto oppure abbia dato luogo all’applicazione di altre sanzioni rilevanti, quali l’applicazione di penali di importo significativo. Rientrano in questa fattispecie, ad esempio, la mancata corresponsione degli importi dovuti per lo svolgimento delle relative prestazioni; la mancata consegna delle aree nei tempi convenuti; la sospensione del cantiere per una durata eccessiva o, infine, la mancata corresponsione dei costi della sicurezza e della manodopera relativi alle prestazioni affidate in subappalto oppure la corresponsione degli stessi con applicazione di un ribasso. BOX: Una nuova ipotesi di illecito professionale sancita dall’art. 80, comma 5 alla lett. c-quater) ed esaminato nelle nuove Linee guida è il grave inadempimento degli obblighi previsti dalla legge o assunti contrattualmente dall’aggiudicatario nei confronti di un subappaltatore, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato. 8. I mezzi di prova. La necessaria valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante e gli elementi di cui tenere conto Al verificarsi delle fattispecie individuate dall’art. 80, comma 5, lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) la stazione appaltante ha l’obbligo di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti, da effettuarsi nell’esercizio del suo potere discrezionale, senza che da tali condotte possa farsi discendere alcun automatismo espulsivo del concorrente, applicabile solo in presenza di situazioni riconducibili all’assenza di altri requisiti generali, secondo le specifiche prescrizioni dell’art. 80. L’ANAC chiarisce che le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dal Codice, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alle fattispecie astratte ivi indicate e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi. Poiché tale attribuzione di rilevanza è espressione dell’esercizio del potere discrezionale, è necessario che l’Amministrazione debba adeguatamente motivare l’iter logico seguito e le ragioni che sottostanno al giudizio formulato e alle conclusioni cui si è giunti. Anzi, l’Autorità precisa che in questi casi, la motivazione dovrà essere resa in maniera ben più rigorosa e impegnativa rispetto a quanto avviene a fronte delle particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge. Per quanto concerne l’ambito soggettivo, le fattispecie di cui alle lettere c), c-bis), c-ter) e c-quater) devono essere valutate con riferimento all’operatore economico persona giuridica quando sono ad esso direttamente riferibili, e ai soggetti indicati nel comma 3 dell’art. 80 (socio di maggioranza, soggetti dotati di poteri di rappresentanza, ecc.) nel caso in cui siano riferibili a persone fisiche. Un aspetto di particolare rilievo è la durata della rilevanza di tali fattispecie ai fini dell’interdizione degli operatori economici dalle gare. Il comma 10-bis dell’art. 80 la fissa in tre anni, decorrenti, a seconda dei casi, dalla data di adozione del provvedimento amministrativo sanzionatorio o, in presenza di reati, dalla data della sentenza di condanna. Nella prima ipotesi, rileverà il momento dell’adozione del provvedimento di esclusione da una procedura di affidamento o di risoluzione contrattuale o, ancora, di accertamento del grave inadempimento nei confronti del subappaltatore; di applicazione della sanzione comminata dall’ANAC ai sensi dell’art. 213, comma 13, del Codice e iscritti nel Casellario dell’Autorità, e così via. Nella seconda ipotesi, il periodo di esclusione decorrerà dalla data della sentenza di condanna non definitiva per reati incidenti sull’integrità o sulla moralità del concorrente o, in caso di rinvio a giudizio o di adozione di provvedimenti cautelari, dal provvedimento che dispone il rinvio a giudizio o la misura cautelare. Va precisato che il periodo di interdizione intercorso tra la data dei provvedimenti non definitivi e la data di adozione della sentenza definitiva deve essere computato nel calcolo del triennio per evitare che la valutazione del medesimo comportamento possa rilevare, di fatto, anche oltre il periodo temporale previsto dalla norma. A tal fine, l’Autorità chiarisce che il divieto di partecipare alle procedure di gara conseguente all’adozione della sentenza definitiva dovrà essere limitato al tempo occorrente al completamento del triennio di interdizione. Il periodo triennale di interdizione è conteggiato a ritroso a partire dalla data di pubblicazione del bando di gara. La durata triennale della rilevanza delle fattispecie di grave illecito professionale è stata legislativamente prevista soltanto a partire dal 2019, ad opera della L. n. 55. Prima di tale intervento normativo, si era tuttavia pronunciata in più occasioni la giurisprudenza2 , affermando comunque che la durata della rilevanza da attribuire ad eventuali illeciti professionali commessi non potesse superare il triennio dalla data del fatto, in ossequio a quanto previsto dall’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, considerato immediatamente applicabile nel nostro ordinamento3 . 9. Gli obblighi dichiarativi in capo agli operatori economici e gli obblighi di comunicazione all’ANAC in capo alle stazioni appaltanti Coerentemente con quanto sopra detto in merito alla durata triennale della rilevanza degli eventuali illeciti professionali commessi, l’operatore economico che intenda partecipare ad una procedura di affidamento dovrà dichiarare nel DGUE tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio la sua integrità o affidabilità, che siano utili alle valutazioni di competenza della stazione appaltante e si siano verificati nel triennio antecedente la pubblicazione del bando. In particolare, l’operatore economico è tenuto a rappresentare – secondo quanto specificato dall’Autorità – le pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli sia stata contestata una condotta illecita o, comunque, sia venuto meno il rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti. Sempre nel DGUE l’operatore dovrà dar conto delle eventuali misure di self-cleaning adottate per dimostrare la propria perdurante integrità e affidabilità per l’esecuzione della futura commessa, nonostante l’illecito compiuto. D’altro canto, anche le stazioni appaltanti hanno precisi obblighi di comunicazione nei confronti di ANAC con riferimento a tutti gli accadimenti rilevanti ai fini dell’annotazione nel Casellario informatico delle cause ostative relative ai gravi illeciti professionali. In particolare, dovranno essere tempestivamente comunicati i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati per gravi illeciti professionali, i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto o di escussione delle garanzie; i provvedimenti di applicazione delle penali di importo superiore, singolarmente o cumulativamente con riferimento al medesimo contratto, all’uno per cento dell’importo del contratto, i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno e qualunque altro provvedimento idoneo a incidere sull’integrità e l’affidabilità dei concorrenti, di cui siano venute a conoscenza e che si riferiscono a contratti dalle stesse affidati. In proposito, appare utile segnalare che, unitamente al documento di aggiornamento delle Linee guida n. 6, l’ANAC ha pubblicato anche un documento contenente un’indicazione esemplificativa delle fattispecie rilevanti che devono essere oggetto di comunicazione da parte delle stazioni appaltanti. Il contenuto di tale documento confluirà poi nei nuovi modelli di comunicazione da utilizzare per la trasmissione delle informazioni utili all’Autorità, attualmente in fase di aggiornamento. Rispetto al modulo già in uso per la comunicazione di tutte le notizie assoggettate ad annotazione, è prevista la comunicazione di informazioni aggiuntive, utili a fornire notizie quanto più complete possibile. In tal modo, l’ANAC mira a far sì che le valutazioni rimesse alle amministrazioni con riferimento a gare successive siano svolte in modo più agevole, evitando la necessità di supplementi istruttori e, contestualmente, a favorire la standardizzazione delle comunicazioni ai fini dell’annotazione nel casellario informatico delle notizie relative ai gravi illeciti professionali. L’obiettivo di offrire informazioni aggiuntive alle stazioni appaltanti volte a ridurre la necessità di supplementi istruttori a carico delle stesse appare di estrema importanza pratica, in quanto le amministrazioni, dinanzi ad annotazioni riservate spesso sintetiche, risalenti nel tempo, o la cui definitività non è in alcun modo chiarita, si trovano ad affrontare le difficoltà di comprendere che rilievo attribuire alle medesime e sono costrette a chiedere delucidazioni ulteriori agli operatori economici o alle altre amministrazioni coinvolte, con aggravio di tempo e risorse impiegati. BOX: La durata della rilevanza dei gravi illeciti professionali ai fini dell’interdizione degli operatori economici dalle gare è stabilita dal comma 10-bis dell’art. 80 in tre anni, decorrenti, a seconda dei casi, dalla data di adozione del provvedimento amministrativo sanzionatorio o, in presenza di reati, dalla data della sentenza di condanna. 10. Le verifiche e le valutazioni spettanti alle stazioni appaltanti Le stazioni appaltanti sono tenute a verificare la sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali tramite la consultazione della sezione “Annotazioni riservate” del Casellario ANAC. 2 Si veda, ad esempio, Cons. Stato sez. V, n. 2895/2019 e, più di recente, sez. V n. 1605/2020. 3 Cfr. Cons. Stato sez. V, n. 6576/2018; nonché la già citata sentenza n. 632/2021. In presenza di provvedimenti di condanna non definitivi per reati incidenti sulla moralità professionale occorre procedere altresì all’acquisizione del certificato dei carichi pendenti, presso la competente Procura della Repubblica. Le nuove Linee guida precisano tuttavia che la verifica della sussistenza dei carichi pendenti è effettuata soltanto nel caso in cui venga dichiarata dallo stesso operatore economico la presenza di condanne non definitive per reati incidenti sulla moralità professionale oppure nel caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso. Inoltre, laddove la stazione appaltante venga a conoscenza della sussistenza di una causa ostativa non inserita nel casellario informatico, ne dovrà comunque tener conto ai fini delle valutazioni di competenza, previa verifica sulla veridicità dei fatti, e ne dovrà dare comunicazione all’Autorità per gli approfondimenti di competenza ai fini dell’iscrizione nel Casellario. L’Autorità si preoccupa poi di delineare le regole cardine che le stazioni appaltanti devono seguire nell’apprezzamento – discrezionale – dei gravi illeciti professionali, così da garantire uniformità di comportamenti ed evitare che la discrezionalità si traduca in arbitrio. In primo luogo è necessaria l’instaurazione di un contraddittorio con l’operatore economico interessato. Le valutazioni operate dalla stazione appaltante dovranno poi essere improntate al principio di proporzionalità avendo come obiettivo precipuo assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità. D’altra parte, l’esclusione può essere disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare e ad esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata. La stazione appaltante deve valutare la gravità del fatto illecito avendo riguardo all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con quel soggetto. A sua volta, la valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente va effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto. Nel rispetto dei generali principi che governano il procedimento amministrativo, il provvedimento finale dovrà essere adeguatamente motivato. BOX: La stazione appaltante dovrà svolgere una attenta valutazione sia sui fatti ascrivibili a grave illecito professionale che sulle eventuali misure di self-cleaning adottate dall’operatore economico, in contraddittorio con questo, applicando il principio di proporzionalità e di buona fede oggettiva. Il provvedimento finale assunto dovrà essere adeguatamente motivato. 11. Le misure di self-cleaning adottabili da parte degli operatori economici Il comma 7 dell’art. 80 prevede un correttivo agli effetti negativi dei pregressi illeciti professionali sulle future gare in quanto consente all’operatore economico di provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del futuro contratto nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Si tratta delle c.d. misure di self-cleaning, che devono essere messe in atto e dichiarate nel DGUE entro il termine fissato per la presentazione delle offerte o, per i fatti verificatisi successivamente a tale momento, tempestivamente comunicate alla stazione appaltante. Oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito, che rappresenta una misura di self-cleaning espressamente prevista dal Codice, sono idonei a evitare l’esclusione tutti i provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo o relativi al personale adottati per prevenire ulteriori illeciti. Secondo ANAC, potrebbero essere idonei a tal fine: – i provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative; – le misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale; – la promozione di azioni di responsabilità nei confronti dei soggetti responsabili dei gravi illeciti professionali; – il rinnovo degli organi societari; – l’adozione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire gli illeciti e l’affidamento del potere di vigilanza a un organo dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; – la dimostrazione che il fatto è stato commesso eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione esistenti o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organo di controllo. La stazione appaltante dovrà svolgere una valutazione ponderata sulle misure di self-cleaning adottate e sulla loro idoneità a dimostrare l’affidabilità e l’integrità dell’operatore economico, in contraddittorio con lo stesso e applicando il principio di proporzionalità e di buona fede oggettiva. Anche in questo caso, il provvedimento finale assunto dovrà essere adeguatamente motivato.
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