L’Affidamento diretto negli appalti. La motivazione e la consultazione. Analisi e confronto anche tenuto conto del nuovo correttivo al Codice degli appalti

1. Gli affidamenti diretti e la motivazione

Il Codice degli appalti, di cui al decreto legislativo 50/2016, nella sua veste originaria, ha stabilito che per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), sia possibile procedere ad affidamento diretto, mediante una adeguata motivazione, previa consultazione di due o più operatori economici (come prevede la norma e le Linee Guida di riferimento). Tale procedimento di affidamento ha comportato un ampio impatto nelle Amministrazioni procedenti, tenuto conto che l’affidamento ha condotto ad una semplificazione della procedura in termini di fasi da esperire e di adempimenti resi più informali, ma ha creato, tuttavia, difficoltà in relazione alla necessità, come richiesto, di una adeguata motivazione.

La motivazione è obbligatoria ai sensi della legge 241/1990 per ogni atto amministrativo, ad eccezione di alcune deroghe specifiche come prevede la norma.

Per gli affidamenti diretti negli atti decisori della P.A., la motivazione deve essere però “adeguata”, è previsto, infatti, un rafforzamento della motivazione, al fine di rendere note le ragioni dell’affidamento diretto.

Le stazioni appaltanti si sono chieste, sin dall’inizio, cosa si intendesse per “adeguata motivazione” in termini di completezza e di corretto esercizio dell’attività amministrativa, in considerazione del fatto che nel precedente regime non sussisteva un analogo presupposto. Infatti era presente, in tema di affidamenti di servizi e forniture in economia, per importi infra € 40.000,00, la possibilità dell’affidamento diretto senza l’obbligo dell’adeguata motivazione.

L’affidamento diretto ha avuto difficoltà per le Amministrazioni appaltanti in riferimento all’individuazione di un’adeguata motivazione proprio perché esso si pone come all’esterno, in parte, di un procedimento tipicizzato. L’adeguata motivazione ha comportato difficoltà per le Amministrazioni, in concomitanza, quindi, con la difficoltà di specificare, in termini di presupposti di diritto e di fatto, con contezza, la ragione della scelta dell’operatore economico. Anac è intervenuta, inevitabilmente, imponendo di motivare l’affidamento diretto con un sistema comparativo tra gli operatori economici (come risulta dalle linee guida n. 4). Molte Amministrazioni hanno applicato questa procedura di comparazione avviando indagini di mercato finalizzate a conoscere i prezzi del mercato di riferimento. La motivazione consiste, secondo dottrina, nella enunciazione dei presupposti e dei motivi su cui si fonda un determinato provvedimento.

L’affidamento ad un determinato soggetto presuppone l’individuazione, rendendole pubbliche, delle ragioni che hanno condotto a tale scelta. Le disposizioni in materia di trasparenza obbligano a dare conto degli esiti di una procedura e dei dispositivi motivazionali inerenti gli affidamenti diretti.

La motivazione è  dunque applicazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa, di efficienza, di economicità e di garanzia della certezza della decisione finale. L’affidamento ad un determinato soggetto presuppone quindi l’individuazione, rendendole pubbliche, delle ragioni che hanno condotto a tale scelta.

La motivazione offre, attraverso il suo esame in sede giustiziale e giurisdizionale, l’opportunità del controllo dell’esercizio del potere discrezionale, esercitato sotto il profilo della logicità, razionalità e congruità. La motivazione è dunque applicazione del principio di imparzialità dell’azione amministrativa, di efficienza, di economicità e di garanzia della certezza della decisione finale. L’obbligo generale di motivazione degli atti amministrativi è richiamato da statuizioni nazionali e sovranazionali (art. 296 del Trattato U.E.; art. 41, comma 2, della Carta sui diritti fondamentali dell’U.E.) e trae il proprio fondamento dagli stessi principi generali dell’azione amministrativa.

La motivazione costituisce cosi la massima garanzia di legalità e di giustizia nell’esercizio della funzione amministrativa: la motivazione rappresenta il momento o la fase di rappresentazione delle risultanze istruttorie e  si svolge attraverso l’acquisizione e valutazione di tutti i fatti giuridicamente rilevanti ai fini della decisione da assumere.

2. L’affidamento diretto e la giurisprudenza. Anac

La Giurisprudenza ha sempre posto attenzione in merito alla necessità di rispettare i principi generali in tema di affidamento, precisando che l’affidamento diretto di servizi di importo inferiore a 40.000 euro, deve avvenire nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici e dei principi generali di trasparenza e di contemperamento dell’efficienza dell’azione amministrativa, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori.

Non è possibile riscontrare in tale ambito, di attività negoziale anche di diritto privato, un’assenza di rilevanza pubblicistica. Le regole procedurali anche minime che l’amministrazione osserva, implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, buona fede, logicità e coerenza della motivazione. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295).

Ciò consente, fra l’altro, di non ritenere corretta una prassi applicativa dell’istituto che dia luogo a distorsioni anti-concorrenziali, in chiara violazione della disciplina codicistica e dei suoi principi.

Le regole procedurali anche minime che l’amministrazione osserva, implicano il rispetto dei principi generali di imparzialità, correttezza, buona fede, logicità e coerenza della motivazione. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 luglio 2006, n. 4295). Ciò consente, fra l’altro, di non ritenere corretta una prassi applicativa dell’istituto che dia luogo a distorsioni anti-concorrenziali, in chiara violazione della disciplina codicistica e dei suoi principi.

L’Amministrazione è da sempre tenuta all’espletamento di un confronto concorrenziale, pur con struttura semplificata, che garantisca una scelta del contraente rispettosa dei principi di trasparenza e di par condicio, anche al fine di dimostrare l’economicità dell’offerta e quindi il corretto utilizzo del denaro pubblico.

La negoziazione implica, dunque, una valutazione comparativa delle offerte, la cui indizione comporta il rispetto dei principi tipici della gare. E’ quanto afferma anche il giudice amministrativo  secondo il quale “l’informalità della gara non può dar luogo ad arbitri, dovendo comunque la scelta del contraente  rispondere a criteri di logicità ed attenersi a principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento” (Consiglio di Stato n. 5095/2008).

Le procedure negoziate costituiscono eccezioni alla regola della selezione del contraente mediante procedura di gara, la giurisprudenza è infatti concorde nel ritenere che le stazioni appaltanti siano tenute a indicare nella determina a contrarre le specifiche caratteristiche e le motivazioni dell’affidamento. In mancanza l’affidamento diretto è illegittimo, per difetto assoluto di motivazione.

Anche l’Autorità di vigilanza in sede di direttive ai fini dell’aggiornamento dei Piani di prevenzione della corruzione, anni 2016-2018, ha invitato le Amministrazioni ad inserire nei propri Piani la modalità di aggiudicazione competitiva ad evidenza pubblica o affidamenti mediante cottimo fiduciario, con consultazione di almeno n. 5 operatori economici, anche per procedure di importo inferiore a 40.000 euro.

E la medesima ha precisato: “L’espressa previsione normativa del necessario rispetto dei menzionati principi impone una rivisitazione delle prassi abitualmente seguite dalle stazioni appaltanti nelle procedure sotto soglia, soprattutto nel senso dell’adozione di procedure improntate ad una maggiore trasparenza nella scelta del contraente. In particolare, il richiamo ai principi che governano le procedure di evidenza pubblica esclude che gli affidamenti sotto soglia, ivi incluso l’affidamento diretto, possano essere frutto di scelte arbitrarie e impone alle stazioni appaltanti di predefinire ed esplicitare i criteri per la selezione degli operatori economici, con riferimento allo specifico contratto, nonché di assicurare adeguate forme di pubblicità agli esiti delle procedure di affidamento”. (Linee Guida Anac n.4).

L’Amministrazione è tenuta all’espletamento di  un confronto concorrenziale, pur con struttura semplificata, che garantisca una  scelta del contraente rispettosa dei principi di trasparenza e di par  condicio.  La negoziazione implica, dunque, una valutazione  comparativa delle offerte, la cui indizione comporta comunque il rispetto dei  principi tipici della gare.

Per questo motivo Anac ha individuato un metodo: “Si reputa che una motivazione adeguata dà dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella delibera a contrarre, della rispondenza di quanto offerto alle esigenze della stazione appaltante, di eventuali caratte-ristiche migliorative offerte dal contraente e della convenienza del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione. A tal fine, si ritiene che le stazioni appaltanti, anche per soddisfare gli oneri motivazionali, possano procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici” (Linee Guida Anac n.4).

La rotazione si pone in raccordo con i presupposti degli affidamenti. In caso di affidamento all’operatore economico uscente, è richiesto un onere motivazionale più stringente, onere che deve riguardare “il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale” (esecuzione a regola d’arte nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti).

Il tema della rotazione si pone come delicato e di ampio dibattito in Giurisprudenza ed è in connessione con il presupposto, in ogni caso, della motivazione che appare prevalente – nel senso che deve essere resa nota la ragione della scelta di proseguire il contratto, con una nuova decorrenza, con il medesimo fornitore – e comporta, di regola, l’esclusione dell’invito del precedente gestore del servizio (T.A.R. Campana Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336). Il mancato invito del precedente gestore, invece, non necessita di una specifica motivazione, occorrendo, al contrario nel caso motivare la partecipazione del precedente gestore (cfr. TAR Napoli, 09.03.2017 n. 390 ord.).

Il tema della rotazione si pone come delicato e di ampio dibattito in giurisprudenza ed è in connessione con il presupposto, in ogni caso, della motivazione che appare  prevalente – nel senso che deve essere resa nota la ragione della scelta di proseguire il contratto, con una nuova decorrenza, con il medesimo fornitore – e comporta, di regola, l’esclusione dell’invito del precedente gestore del servizio (T.A.R. Campana Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336). Il mancato invito del precedente gestore, invece, non necessita di una specifica motivazione, occorrendo, al contrario nel caso motivare la partecipazione del precedente gestore (cfr. TAR Napoli, 09.03.2017 n. 390 ord.).

3. L’articolo 36, comma 2, lettera a). Disposizioni a confronto

La norma citata prevede: “… salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta.

Il Consiglio dei Ministri del 13/04/2017 ha approvato, su proposta del Presidente Paolo Gentiloni e del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti Graziano Delrio, in esame definitivo, il decreto legislativo correttivo del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, adottato a norma dell’articolo 1, comma 8, della legge delega n. 11 del 2016 e in esito alla consultazione pubblica.

L’articolo che interessa in tema di affidamenti diretti dispone: “per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”.

La norma citata prevede quindi la non consultazione degli operatori e la non motivazione da rendersi come adeguata. La motivazione è comunque sempre presente negli atti amministrativi, tenuto conto dell’obbligo normativo, di cui all’art. 3 della legge 241/90 che recita: “Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”.

La mancanza del presupposto della consultazione e del confronto delle offerte, quale metodo di adozione pratico-operativo dell’adeguata motivazione, comporta, invece, il venir meno del presupposto, quale garanzia di trasparenza amministrativa, stabilito dalle linee Guida Anac che prevedevano, infatti, che una motivazione adeguata avesse come effetto, il rendere noto il possesso, da parte dell’operatore economico selezionato, dei requisiti richiesti nella delibera a contrarre, della rispondenza, di quanto offerto alle esigenze della stazione appaltante, nonché, della convenienza del prezzo.

La mancanza del presupposto della consultazione, quale metodo di adozione dell’adeguata motivazione, comporta il venir meno del presupposto stabilito dalle linee Guida Anac che prevedevano, infatti, che una motivazione adeguata avesse come effetto, il rendere noto il possesso, da parte dell’operatore economico selezionato, dei requisiti richiesti nella delibera a contrarre, della rispondenza, di quanto offerto, alle esigenze della stazione appaltante, nonché, della convenienza del prezzo

A tal fine, le  stazioni appaltanti, anche per soddisfare gli oneri motivazionali, potevano, quale soluzione, conseguentemente, procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. La struttura fino ad oggi delineata rappresentava un procedimento includente una fase istruttoria e decisoria formalizzata, coerente con gli orientamenti Anac e giurisprudenziali.