L’affidamento diretto «mediato» negli appalti sotto soglia

Premesse

Con la sentenza n. 2725/2021[1] il TAR di Salerno affronta alcuni profili afferenti la fattispecie dell’affidamento diretto cd. mediato previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b) del Codice, nel settore degli appalti sottosoglia, distinguendolo dall’affidamento diretto cd. puro e dalla classica procedura negoziata. L’attenzione del TAR si sofferma, poi, in particolare sui poteri riconosciuti al RUP nella scelta dei concorrenti da far competere e sul termine applicabile per l’invio delle offerte.

I confini tra la fattispecie in parola e l’affidamento diretto puro paiono però labili sicchè non si è mancato di evidenziare come la distinzione tra le due forme di affidamento diretto sia una mera creazione dottrinale e giurisprudenziale di dubbia utilità che continua a generare confusione tra operatori del settore e interpreti.

1. Il caso di specie

La pronuncia in commento trae origine dal ricorso proposto da una impresa contro il provvedimento di affidamento diretto su MEPA – ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) – del servizio di vigilanza in favore dell’unico concorrente in gara (nel caso di specie telematica), chiedendo l’annullamento della procedura e del contratto di appalto stipulato per violazione dell’art 121 c.p.a..

In particolare, la stazione appaltante, con apposita lettera di invito, invitava sia la ricorrente, che la controinteressata (poi aggiudicataria), a presentare offerta per il servizio (di importo pari ad euro 17.622,95). 

Perveniva, tuttavia, unicamente l’offerta della controinteressata e, pertanto, il servizio veniva aggiudicato (e quindi contrattualizzato) alla stessa.

Con i motivi di ricorso, la ricorrente contesta la legittimità dell’aggiudicazione, in ordine ai profili di seguito sinteticamente descritti:

– la stazione appaltante – sostiene la ricorrente -, scegliendo di dare corso ad una procedura negoziata, si sarebbe autovincolata al rispetto dei termini minimi di legge, per la presentazione delle offerte, fissati dal Codice dei contratti, oltre che imposti dal rispetto dai principi generali del giusto procedimento, dell’imparzialità e della correttezza nello svolgimento del procedimento selettivo. Tali termini minimi (stabiliti in 10 giorni dal combinato disposto di cui agli artt. 79, 61 co.6, lett. b) e 36, co.9 D.Lgs.n. 50/2016) sarebbero stati violati atteso che il termine concesso per l’esame della richiesta e per la trasmissione dell’offerta (appena 54 minuti) sarebbero assolutamente insufficienti per la consapevole valutazione da parte dell’operatore economico;

– dalla violazione dei termini minimi di legge perpetrata dal Comune deriverebbe un vizio della intera procedura tale da imporre la declaratoria di inefficacia del contratto, ai sensi dell’art. 121 c.p.a..

Per contro, la società aggiudicataria replicava che:

– la tipologia di affidamento prescelto (affidamento diretto, giustificato dall’importo ridotto della commessa) non sarebbe assoggettata al rispetto di un termine minimo predefinito per la ricezione delle offerte, né troverebbe applicazione l’art. 79 D.Lgs.n.50/2016, applicabile unicamente sopra soglia, né si applicherebbe l’art. 36, co.9, destinato alle sole procedure ordinarie;

– non si sarebbe verificato alcun vulnus per la società ricorrente, come risulterebbe dal fatto che la ricorrente, nell’identica situazione, avrebbe potuto presentare offerta, tenuto, anzi, conto della natura standardizzata del servizio e, in ogni caso, della situazione di urgenza estrema che caratterizza l’affidamento di cui trattasi;

–  l’estrema urgenza dell’affidamento renderebbe legittimo l’operato del Comune.

Il TAR prende atto dell’improcedibilità del ricorso per carenza di interesse limitatamente alla domanda di annullamento degli atti impugnati, vista l’integrale esecuzione del contratto sottoscritto tra stazione appaltante e contro-interessata tale da far venire meno l’interesse alla caducazione dei relativi effetti. Al contempo però il TAR conferma l’interesse rispetto alle censure formulate a fini risarcitori ai sensi dell’art. 34, co.3 c.p.a..

All’esito di tale scrutinio, il TAR ritiene illegittima la procedura di affidamento diretto.

2. L’affidamento diretto «comparativo»  o «mediato»

Il tipo di procedura selettiva sotto la lente del TAR Salerno non corrisponde ad una procedura negoziata, bensì ad un affidamento diretto comparativo (talvolta denominato “mediato”), previsto espressamente dall’art. 36, co. 2, lett. b) del Codice dei contratti (nella versione precedente l’art. 1 L.120/2020, nonché dall’art. 36, co. 2, lett. a) della versione post novella)[2] che detta la disciplina dei contratti cd. sottosoglia.

In particolare, all’art. 36, comma 2, lett. b si prevede che le stazioni appaltanti possano affidare lavori, servizi, forniture: “… b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;”.

La disciplina transitoria introdotta nel contesto della legislazione emergenziale anti Sars-Covid 2 dall’art. 1, L.n. 120/2020 (art. 36, co.2, lett. a) consente, fino al 30.6.2023 (per effetto della ulteriore modifica apportata con l’art. 51 della L.n.108/2021), per servizi e forniture fino alla soglia di euro 139.000,00 di procedere tramite affidamento diretto, senza rituale procedimento di gara (e dunque anche senza fare ricorso alla procedura negoziata, che è pur sempre un procedimento di selezione tramite gara), e senza l’onere della previa consultazione di almeno tre operatori economici, come sarebbe dovuto in base alla disciplina previgente per gli affidamenti ultra 40.000,00 euro (v. art. 36, co.2, lett. b) D.Lgs.n.50/2016 nella versione ante novella).  

Il termine valutazione usato dall’art. 36 lett. b) cit. ha indotto molte amministrazioni e molti interpreti a sostenere che la stessa non preludesse all’affidamento diretto ma si concretizzasse in una vera e propria procedura negoziata con confronto competitivo, in continuità con la definizione per tale fascia di valore stabilita dall’originaria disposizione del d.lgs. n. 50/2016.

Come subito chiarito dalla giurisprudenza, però, l’affidamento diretto comparativo non attiva un meccanismo di gara e ad esso non possono automaticamente essere applicate le disposizioni sulla procedura negoziata di cui all’art. 63 o all’art. 36 d.lgs.n. 50/2016 (nella parte in cui tale norma rinvia, non a caso, all’art. 63 (co. 2, lett. b).

Tale affidamento avviene in modalità diretta (cioè senza l’avvio di una gara), pur essendo preceduto dall’acquisizione di più offerte (o di semplici preventivi). Mediante tale modus operandi – si afferma nella sentenza del TAR Salerno in esame – “la stazione appaltante fa precedere l’aggiudicazione (e la conseguente stipula del contratto) dall’acquisizione di più preventivi/offerte, senza che ne consegua l’attivazione di un procedimento di gara (v., in tal senso, Consiglio di Stato, 23.4.2021, n. 3287)”.

Il Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza 23 aprile 2021, n. 3287, aveva difatti già chiarito come “La mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee guida ANAC n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze”[3].

Sul punto anche il MIMS, con parere n. 764/2020, aveva rilevato come “negli affidamenti diretti, non essendovi confronto competitivo, anche l’eventuale raffronto tra preventivi non presuppone l’utilizzo di un criterio di aggiudicazione. Quanto all’eventuale richiesta di preventivi ed alle relative modalità, rientra nella discrezionalità della Stazione appaltante, competente in materia, determinare le modalità attraverso cui addivenire all’individuazione del proprio contraente diretto“[4].

BOX: «L’affidamento diretto mediato o comparativo è un affidamento in modalità diretta (cioè senza gara), pur essendo preceduto dall’acquisizione di più offerte/semplici preventivi, e si differenza dalla procedura negoziata in quanto non attiva una procedura di gara» 

L’affidamento diretto mediato è – secondo le ultime pronunce giurisprudenziali – dunque una procedura diversa, riconducibile alla fattispecie, appunto, dell’assegnazione diretta.

E il tratto distintivo sostanziale riguarda le modalità di scelta dei competitors. Con parere n. 712/2021 l’ANAC ha evidenziato come, nell’affidamento diretto con previo confronto di più operatori ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016, la scelta degli invitati avviene necessariamente in modo discrezionale, salvo che non si utilizzi il metodo del sorteggio o altro sistema automatico di selezione dei destinatari degli inviti. E’ evidente quindi, anche nella interpretazione dell’ANAC, l’intenzione del legislatore di ammettere una scelta diretta e discrezionale anche dei competitori.

BOX: «La scelta degli invitati avviene necessariamente in modo discrezionale, salvo che non si utilizzi il metodo del sorteggio o altro sistema automatico di selezione dei destinatari degli inviti (ANAC, parere 712/2021)» 

Nel caso dell’affidamento temperato, il RUP potrebbe – se non disponesse dell’albo prestatori -, anche utilizzare l’avviso pubblico a manifestare interesse (secondo il MIMS e l’ANAC necessario, secondo la giurisprudenza no) ma la procedura rimane un affidamento diretto e quindi insisterebbe una maggiore discrezionalità da parte del RUP.

3. L’affidamento diretto «puro»

L’affidamento diretto puro (previsto dall’art. 36, comma 2, lett. a) del Codice appalti e art. 1, comma 2 lett. a) del DL 76/2020 conv. in L. 120/2020) non prevede la consultazione di più operatori economici e in esso la stazione appaltante contratta con l’unico operatore interpellato. Nell’affidamento diretto comparativo la scelta consegue, invece, all’interpello di più operatori, essendo quindi “mediata” dal confronto tra più preventivi.

BOX: «L’affidamento mediato si differenzia dall’affidamento diretto puro, che non prevede la consultazione di più operatori economici e in cui la stazione appaltante contratta con l’unico operatore interpellato» 

La configurazione in termini di affidamento diretto puro si impone su piano pratico per distinguere detta fattispecie dall’affidamento diretto temperato, ovvero dalla fattispecie di cui alla lettera b) del comma 2 art. 36 del Codice.

Non mancano tuttavia autori che in realtà ridimensionano l’utilità della distinzione tra le due forme di affidamento diretto, ritenendo che ne esista uno solo, in contrapposizione alla procedura negoziata senza bando. Tale affidamento diretto si suddividerebbe in due sub-specie, quella dell’affidamento diretto realizzato tramite indagini esplorative o ricerche preliminari (listini, preventivi ma non in comparazione tra loro, offerte pubbliche, altri affidamenti da parte di altre SA) e quella dell’affidamento diretto competitivo, in quanto realizzato a valle di un procedimento concorrenziale nel rispetto dei principi ex art. 30 e delle clausole D.lgs. 50/2016 espressione di tali principi. In quest’ottica, anche l’affidamento diretto puro sarebbe mediato da una attività istruttoria sulla scelta del contraente, da una mediazione informale, che il legislatore avrebbe voluto lasciare aperta nelle forme e rimessa alla discrezionalità amministrativa e tecnica del RUP, ma comunque a condizione che siano rispettati i principi generali di cui all’art. 30 del Codice[5]. In particolare, i due affidamenti si distinguerebbero per via del tipo di mediazione a monte effettuata. Nell’affidamento diretto ex art. 36 co 2 lettera a), dunque entro l’importo di 40.000 € (parallelamente, ad opera delle disposizioni derogatorie, fino a 139.000 € sino a giugno 2023) è sufficiente che il RUP avvii un percorso istruttorio atto a dimostrare la convenienza, rispetto agli obiettivi perseguiti e riportati nella determina a contrarre o nella richiesta di acquisto ricevuta. Tale percorso istruttorio può essere discrezionale e orientato sulla base delle Linee guida ANAC n. 4 del 26/10/16: consultazione di listini pubblici, affidamenti già disposti oppure, quale buona pratica, richiesta di due o più preventivi. Anche rispetto a tale forma di affidamento difatti – come si osserva nelle Linee Guida ANAC[6] cit. – “In ogni caso, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una best practice anche alla luce del principio di concorrenza”[7]. Non è però previsto alcun criterio di aggiudicazione né in stretta applicazione dell’art. 95 né quale sua derivazione poichè manca la competizione (cfr. parere MIMS n. 764/2021).

Per contro, in un affidamento diretto mediato dalla valutazione di almeno cinque operatori economici il RUP dovrebbe avviare un vero e proprio percorso valutativo, a valle di una selezione di almeno 5 concorrenti (se esistenti) tramite manifestazione di interesse o consultazione di elenchi nel rispetto della rotazione degli inviti. In questo caso la mediazione non avviene su preventivi ma su vere e proprie offerte, ovvero su proposte che – all’atto della accettazione da parte dell’ente appaltante – sono idonee a configurare una stipula contrattuale.

Deve convenirsi, ad ogni modo, con l’osservazione per cui sia l’affidamento diretto mediato che quello diretto puro si differenziano dalla procedura negoziata per via della struttura dell’istruttoria che il RUP è tenuto a presidiare: nel caso delle procedure negoziate, la struttura della procedura/procedimento è quella definita dal codice da cui il RUP non si può discostare[8]. La ragione che potrebbe indurre verso un perdurante utilizzo dell’affidamento mediato è data proprio dalla maggiore discrezionalità del Rup che può “agire” in un ambito meno formalizzato rispetto all’autentica procedura negoziata disciplinata, appunto, nei provvedimenti emergenziali.

La procedura negoziata difatti costituisce, secondo l’art. 63, co. 6, D.Lgs. n. 50/2016, un meccanismo selettivo ad evidenza pubblica, assimilabile alle procedure ordinarie, quanto meno a partire dalla fase successiva all’individuazione dei competitors, ossia in relazione al procedimento di valutazione delle offerte e di selezione del contraente.

Nella sentenza in esame, per l’appunto, si evidenzia come la procedura negoziata rappresenti, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo tramite gara (salvo che nei casi in cui sussistano le condizioni per derogarvi, v. ad es., art.63, co.2, lett. b, del Codice), con tutto ciò che ne consegue in termini di struttura del meccanismo selettivo, nell’affidamento diretto la scelta è operata “direttamente” (a monte) dalla stazione appaltante, sia pure nel rispetto dei criteri, quali-quantitativi, di selezione degli operatori economici, previsti dalla legge.

Il TAR in proposito conferma la possibilità (già pacificamente affermata dall’ANAC) di avviare procedure ordinarie infra soglia, “non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sotto soglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie (come confermato dall’art. 36, co. 9 D.Lgs. n. 50/2016, tuttora vigente e applicabile“).

Vale la pena qui richiamare l’altro principio ribadito dalla recente giurisprudenza secondo cui l’affidamento diretto è una procedura informale per la quale il legislatore ha evitato di imporre una precisa sequenza procedimentale, consentendo alle stazioni appaltanti di adattarne lo svolgimento alle caratteristiche dell’appalto, in base al principio di proporzionalità. In quest’ottica, la richiesta dei preventivi costituisce la garanzia minima del principio di concorrenza imposta dal legislatore, mentre le stazioni appaltanti hanno in ogni caso il potere-dovere di svolgere la procedura in modo da assicurare il rispetto dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica, tenendo conto delle specificità dell’affidamento. Le stazioni appaltanti possono in definitiva introdurre forme di garanzia della concorrenza ulteriori rispetto alla mera richiesta di preventivi, senza con ciò vincolarsi all’applicazione integrale della disciplina relativa alle procedure ordinarie e senza incorrere in una violazione del principio di tipicità delle procedure (TAR Veneto, sentenza 27/4/2021 n. 542).

4. Il termine per le offerte nell’affidamento comparativo

Una delle questioni affrontate dalla sentenza in esame riguarda il termine per la ricezione delle domande o offerte applicabile all’affidamento diretto comparativo. Secondo la società ricorrente, occorrerebbe applicare a tale fattispecie i termini minimi previsti per le procedure “negoziate ristrette” dall’art. 61, co. 6, lett. b) d.lgs. n. 50/2016, il quale fissa, in situazioni di urgenza, un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni, riducibile alla metà ex art. 36, co. 9 d.lgs. n.50/2016, e senza tralasciare di considerare il principio ricavabile dall’art. 79, co.1 del Codice. Diversa è la tesi della società contro-interessata, secondo cui, trattandosi di affidamento diretto, la fissazione del termine minimo (non prevista dal Codice) rientrerebbe nella piena discrezionalità dell’Amministrazione, in modo, peraltro, da tener conto dell’urgenza di assicurare l’affidamento.

Il TAR dirime la questione, individuando la norma di riferimento applicabile anche all’affidamento diretto comparativo nell’art. 79 d.lgs. n. 50/2016, che, al primo comma, afferma il fondamentale principio per cui “Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65”. La disposizione è del resto coerente con quanto previsto dall’art. 47 della Direttiva 2014/24/UE.

A base del proprio ragionamento il TAR ripone le seguenti considerazioni. L’art. 79 non menziona le procedure negoziate. La disciplina dettata dal Codice circa i termini minimi per la presentazione delle offerte per le procedure negoziate è difatti da individuarsi nell’art. 63, che non detta specifiche disposizioni sui termini per la ricezione delle offerte (a differenza di quanto prevedeva l’art. 70 del D.Lgs.n.163/2006, che, al comma 5, per le negoziate senza bando, indicava il termine di venti giorni e, al comma 12, in caso di urgenza improcrastinabile, non fissava un termine minimo assoluto imponendo comunque, con la clausola “ove possibile”, il rispetto dei principi generali in tema di complessità dell’appalto e tempo necessario alla predisposizione delle offerte).

L’assenza di un termine minimo – osserva il TAR – si spiega con la natura eccezionale della negoziata senza bando, ammissibile soltanto nelle ipotesi tassative e utilizzabile in condizioni di unicità del fornitore o di urgenza nell’acquisizione della prestazione, tali da rendere impossibile l’utilizzo delle procedure ordinarie e, dunque, la previsione di termini stringenti, imponibili sempre e comunque. La lacuna, in altri termini, apparrebbe intenzionale. Nondimeno, l’attuale legislazione sotto soglia, avendo generalizzato la facoltà di utilizzo della negoziata senza bando (in tal senso, si veda l’attuale art. 36, co.2 lett. b) a prescindere quindi dal ricorrere di situazioni derogatorie, impone di considerare la possibilità che, nella fissazione del termine (minimo) di presentazione delle offerte, gli interpreti considerino dei riferimenti aliunde rinvenibili nel Codice, se non quali parametri invalicabili in senso assoluto, almeno in termini di riferimento che, ragionevolmente, dovrebbe essere rispettato e che, in ogni caso, se rispettato preclude in radice qualsivoglia eccezione di illegittimità. Al riguardo, stante l’identità della struttura del procedimento selettivo, quanto meno nella fase a valle dell’individuazione dei competitors, nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto (per la procedura ristretta) dall’art. 61, co. 6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni[9].

Con riguardo agli affidamenti sotto soglia, inoltre, occorre ulteriormente considerare la facoltà di dimidiazione prevista dall’art. 36, co. 9 D.Lgs.n.50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30.6.23, dall’art.8, co.1, lett. c) L.n.120/2020; ne discende che, nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell’offerta. D’altra parte, ragionando a contrario, se nelle procedure ristrette (che costituiscono una tipologia di procedura ordinaria, e quindi sempre utilizzabili dalla stazione appaltante), il legislatore ha stabilito un termine di 10 giorni (dimezzabile sotto soglia), allora, giocoforza, se nella negoziata senza bando tale termine viene rispettato, la stazione appaltante si pone, necessariamente, al riparo da qualsivoglia censura. Viceversa, qualora sia assegnato un termine inferiore, si impone, in concreto, la verifica di congruità di detto termine. Resta, infatti, evidente, secondo il TAR, che la procedura negoziata, quando prevede (per ossequio alla legge o per autovincolo della stazione appaltante) l’interpello di più operatori economici, va assoggettata, analogamente a quanto accade per le restanti procedure, ai principi di cui all’art. 79 del Codice, dovendo la stazione appaltante tenere conto della complessità dell’appalto e del termine per la presentazione dell’offerta. Non trova accoglimento dunque la tesi della contro-interessata, secondo cui l’art. 79 del Codice sarebbe applicabile esclusivamente sopra soglia, non rientrando fra i principi generali del Codice, di cui agli artt. 30, co. 1, 34 e 42.

BOX: «All’affidamento diretto mediato si applica il principio generale di cui all’art. 79, comma 1, in tema di fissazione dei termini di ricezione delle offerte e non si applica il termine minimo previsto per le procedure negoziate o ristrette» 

Ciò premesso, considerato che nel caso di specie non si versa nella fattispecie della procedura negoziata e stanti le esigenze di snellezza e semplificazione caratterizzanti l’affidamento diretto codicistico, fatto salvo il rispetto dei principi generali e della rotazione, il TAR ritiene che il termine minimo per la ricezione delle offerte previsto per le negoziate o per la procedura ristretta non è applicabile, di per sé, all’affidamento diretto, quand’anche delineato nella modalità comparativa. In caso di affidamento diretto comparativo si impone “il rispetto del principio generale recato dall’art. 79, co. 1 del Codice, armonico con l’omologa previsione della Direttiva euronitaria, pena la sostanziale vanificazione, in fatto, della effettiva competizione fra gli operatori economici pre-selezionati”.

Nella vicenda in esame, conclusivamente il TAR ravvisa l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione del principio di cui all’art. 79, co.1 del Codice, in quanto la stazione appaltante non avrebbe assicurato alla ricorrente la possibilità di competere effettivamente, fissando termini di ricezione delle offerte palesemente incongrui (54 minuti), sicchè l’esigenza di competizione (e di comparazione fra le offerte), affermata in tesi dal Comune allorchè ha individuato un secondo operatore, è stata smentita, in modo contraddittorio, nei fatti.

5. Il rispetto dei principi generali di concorrenza

Il ricorso all’affidamento mediato non esonera la stazione appaltante dal rispetto di alcuni principi generali in materia di affidamento diretto dei contratti pubblici. L’affidamento diretto non è difatti un modo con cui saltare del tutto qualsiasi garanzia di concorrenza nel mercato e di qualità operative nella scelta del contraente.

In primis è da considerare l’art. 30 del Codice. Al riguardo deve richiamarsi quanto osservato dall’ANAC (deliberazione n. 75/2019) in merito ai principi generali che devono essere comunque rispettati nella fase di consultazione di più operatori economici, anche nel quadro di un affidamento diretto (nella fattispecie relativo ad un servizio di elisoccorso per un importo “fisso” di 10.000 euro), ove si osserva che la semplificazione della procedura degli affidamenti diretti, allo scopo di consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale, “…. non ha intaccato l’obbligo del rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 stante il chiaro tenore letterale del comma 1 dell’art. 36. Ciò implica che, in caso di consultazione di più operatori economici, i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono alla stazione appaltante di predefinire e rendere noti a tutti i soggetti interessati tramite l’atto iniziale della procedura, oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e i requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte. La valutazione delle esperienze professionali, in assenza di criteri motivazionali predefiniti nell’avviso che stabiliscano sotto quali profili l’esperienza sarebbe stata vagliata, non può che essere condotta dalla commissione in modo arbitrario. Ne è dimostrazione il fatto che si è finito per dare rilevanza anche ad un aspetto quale il “numero di personale dedicato” che attiene precipuamente alla struttura organizzativa dell’operatore economico. Nel caso di specie, avendo deciso di non fare concorrere gli operatori sul prezzo (fissato in 10.000,00 euro), la stazione appaltante avrebbe dovuto individuare con chiarezza i criteri qualitativi sulla base dei quali gli operatori economici sarebbero stati chiamati a competere”.

Come osservato dal Consiglio di Stato (sentenza 23 aprile 2021, n. 3287): “Ai fini degli affidamenti diretti sotto soglia (anche nella disciplina ordinariamente applicabile recata dal Codice dei contratti), è dunque sufficiente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario, “dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione” (Linee guida ANAC n. 4, par. 4.3.1)”.

BOX: «Il ricorso all’affidamento diretto non esonera la stazione appaltante dal rispetto dei principi generali in materia di trasparenza e obbligo di motivazione» 

Nello stesso senso, onde evitare che la flessibilità rimessa al RUP in questo tipo di affidamento diretto divenga arbitrio, in caso di valutazione comparativa di più preventivi sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, – osserva autorevole dottrina[10] – gli elementi di valutazione dovrebbero essere palesati ex ante, nella lettera di invito, e almeno graduati nel rispetto dei principi di proporzionalità e trasparenza, e avuto riguardo alle peculiarità della fattispecie concreta, all’oggetto del contratto, alla natura delle prestazioni, all’importo, al contesto del settore di riferimento e alle caratteristiche degli operatori economici.

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[1] TAR Campania – Salerno, sez.II 13 dicembre 2021 n. 2725.

[2] V. art 36, comma 2, lett. a: “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:

a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. La pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria; … (comma così modificato dall’art. 1, comma 5-bis, legge n. 120 del 2020)”.

V art. 36, comma 2, lett. b: “b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;”.

[3] Con sentenza n. 1252 del 10 febbraio 2021 il Consiglio di Stato evidenzia che la procedura era stata indetta dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016, per cui “non sussistono i presupposti atti a generare, in capo alla stazione appaltante, l’obbligo di procedere mediante gara (con l’applicazione delle conseguenti disposizioni) … ne deriva che non risultano applicabili alla fattispecie in esame le disposizioni, invocate dalla parte appellante a fondamento del suindicato motivo di censura, di cui agli artt. 77 e 78 d.lvo cit., al fine di dimostrare l’illegittima composizione (recte, la mancata nomina, come evidenziato dal giudice di primo grado) della commissione di gara.”.

[4] Secondo alcuni autori tale passaggio si riferirebbe solo agli affidamenti diretti puri e non anche a quelli mediati: “Si ritiene che tale passaggio sull’assenza del criterio di aggiudicazione sia riferibile ai soli affidamenti diretti “puri”, rectius, in applicazione della lettera a) dell’articolo 36 e cioè quelli oggetto del quesito e riferibili alla procedura allora in vigore ai sensi del D.L. n. 76/2020 – e non anche a quelli formalmente “mediati” previsti dall’art. 36 co 2 lettera b). Ciò in quanto la norma del Codice, alla lettera b), scandisce chiaramente quali passaggi la Stazione appaltante debba seguire per la selezione dei soggetti da invitare al confronto. Ivi si parla espressamente di “inviti” e di rotazione degli stessi, il che presuppone la predeterminazione a monte di regole comuni a tutti i partecipanti, esattamente come avveniva nell’antecedente negoziata semplificata. E se c’è confronto, nel senso tecnico del termine, ovvero di comparazione di più offerte sulla base di un comune sistema di regole, è imprescindibile l’applicazione di un criterio di aggiudicazione.”. V. L. Girlando – L. Leccisotti, Affidamento diretto puro e mediato: persiste la confusione su https://www.lavoripubblici.it/news/affidamento-diretto-puro-mediato-persiste-confusione-27644

[5]P.L. Girlando – L. Leccisotti cit..

[6] Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” su https://www.anticorruzione.it/ 

[7] V. Linee Guida n. 4 cit.:“In ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo sanciti dalla legge 7 agosto 1990 n. 241 e al fine di assicurare la massima trasparenza, la stazione appaltante motiva in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione. A tal fine, la stazione appaltante può ricorrere alla comparazione dei listini di mercato, di offerte precedenti per commesse identiche o analoghe o all’analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni”.

[8] S. Usai, La Gazzetta degli Enti Locali 21/12/2021, Nell’affidamento diretto mediato il RUP può scegliere discrezionalmente chi far competere: “Nel caso dell’affidamento diretto l’istruttoria risulta “svincolata” da complicanze fin dal momento della scelta di (eventuali) operatori/preventivi/offerte da far competere (da “mediare”). Ogni tentativo di complicarne l’approccio rende l’assegnazione diretta, pur nella sua forma “mediata/temperata”, se non impraticabile, molto complessa. Paradossalmente lo manifesta anche la sentenza in parola laddove il tentativo di “mediare” preventivi, pur risultando possibile l’assegnazione diretta, ha determinato complicazioni: pur nell’urgenza si è cercato di mediare più preventivi riducendo drasticamente (secondo il giudice in modo irrituale) i tempi di presentazione dei preventivi/offerte.”.

[9] V. ar.t 61 comma 6: “Quando, per motivi di urgenza debitamente motivati è impossibile rispettare i termini minimi previsti al presente articolo, l’amministrazione aggiudicatrice può fissare: a) per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara; b) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell’invito a presentare offerte.”.

[10] A. Massari (www.appaltiecontratti.it 15/12/2021), Nell’affidamento diretto mediato o “comparativo” non si applica di regola un criterio di aggiudicazione in senso tecnico.