L’affidamento diretto. I diversi presupposti normativi, le tipologie e procedimenti amministrativi da adottare a confronto.

1. Affidamento diretto “puro” (ordinario ed emergenziale). La natura dell’affidamento diretto e la relativa procedura amministrativa

Il Codice degli appalti, di cui al decreto legislativo 50/2016, ha stabilito che per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), sia possibile procedere ad affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici. Tale indicazione (anche senza previa consultazione di due o più operatori) implica la possibilità per il RUP di non richiedere preventivi di spesa, operazione comunque suggerita dalle linee guida Anac n. 4 e più volte affermata utile dalla giurisprudenza amministrativa essendo intesa come una buona pratica amministrativa. Con la presente disposizione è quindi possibile non attivare la fase competitiva formale per addivenire alla scelta dell’affidatario.

Tale tipo di affidamento è definito come affidamento diretto “puro” mediante il quale la stazione appaltante contratta con un unico operatore rappresentando una libertà di azione per velocizzare e semplificare gli affidamenti (concetto ribadito dalle linee guida dell’Anci – Quaderno ANCI 23 relativo a Affidamenti di lavori, servizi e forniture a seguito del D.L. semplificazioni n. 76/2020 (L.N. 120/2020).

La necessità di semplificare le modalità di acquisizioni per le SA è una finalità già presente nel nostro ordinamento da alcuni anni (cfr. Legge finanziaria n. 145/2018, al comma 912).

La giurisprudenza ha affermato che la soglia di euro 40.000,00 è una condizione legittimante all’assegnazione diretta che non richiede quindi l’esigenza di motivazioni – tranne l’obbligatoria motivazione come prevista per qualunque atto amministrativo – di urgenza e/o necessità (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 13 marzo 2020, n. 326); la Stazione appaltante acquisirà il relativo Cig e provvederà ai controlli come previsti dalle Linee Guida Anac n.4.

L’affidamento diretto è quindi semplificato rispetto a quanto disciplinato in via ordinaria dal Codice dei contratti: l’affidamento e l’esecuzione di appalti forniture e concessioni, deve sempre, in ogni caso, garantire la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, nonché dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e di pubblicità con le modalità indicate nel codice (cfr. art. 30 del d.lgs. 50/2016).

L’affidamento diretto per i contratti di appalto di importo inferiore a quarantamila euro (art. 36, d. lgs. n. 50 del 2016) rappresenta uno strumento ordinario del quale si avvale il Responsabile Unico del Procedimento (R.U.P.) che non necessita di una specifica motivazione, né tantomeno del richiamo a una particolare urgenza (TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 13 marzo 2020, n. 326).

Si evidenzia che la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma, secondo giurisprudenza consolidata, l’affidamento diretto in una procedura di gara…” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Potenza 11.02.2022 n. 108; TAR Ancona 07.06.2021 n. 468). Ciò a fronte del principio della tipicità delle procedure.

Con l’affidamento diretto (definito “puro”) sussiste la possibilità (non l’obbligo) di espletare un affidamento anche consultando più preventivi e negoziando poi con l’operatore che ha presentato il preventivo ritenuto più congruo. Ciò non trasforma quindi l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze. Con il procedimento dell’affidamento diretto, l’amministrazione aggiudicatrice individua il prodotto più rispondente alle proprie esigenze (cfr Consiglio di Stato n. 3287/2021) esercitando una scelta amministrativa volta a semplificare il provvedimento di acquisizione di beni e servizi.

La giurisprudenza, rispetto alla semplificazione della procedura, ha avuto modo di affermare ad esempio che, laddove l’amministrazione intenda far precedere un affidamento diretto dall’acquisizione di preventivi da parte di più operatori e dalla loro valutazione, i preventivi possono essere inviati anche a mezzo di posta elettronica certificata, non sussistendo le medesime ragioni di tutela della segretezza delle offerte che connotano invece le gare formali (in tale senso, TAR Sardegna, n. 101/2020).

Rispetto alla semplificazione della procedura di affidamento la giurisprudenza ha avuto modo di affermare ad esempio che, laddove l’amministrazione intenda far precedere un affidamento diretto dall’acquisizione di preventivi da parte di più operatori e dalla loro valutazione, i preventivi possono essere inviati anche a mezzo di posta elettronica certificata, non sussistendo le medesime ragioni di tutela della segretezza delle offerte che connotano invece le gare formali (in tale senso, TAR Sardegna, n. 101/2020).

Nella gestione delle procedure di cui all’art. 36 comma 2 lett. a) del Codice, cioè le procedure finalizzate all’affidamento di un contratto di valore inferiore ai 40.000,00 Euro, la stazione appaltante non è tenuta inoltre al rispetto dell’art. 95 nel senso che può liberamente disporre l’affidamento secondo il criterio del minor prezzo anche nei casi in ciò sarebbe vietato dall’art. 95 (TAR PIEMONTE, Sez. 1^ – 22 marzo 2018, n. 353). La procedura è improntata ad estrema snellezza, allo scopo di semplificare il percorso che consente alla stazione appaltante di giungere, quasi con immediatezza, alla selezione del fornitore, fatto salvo il rispetto dei principi generali e della rotazione.

In ogni caso la procedura in argomento deve rispettare i principi ordinari previsti per gli affidamenti. I termini per presentare offerta sono regolati dall’art.79 D.Lgs.n.50/2016, laddove, al primo comma, si afferma il fondamentale principio per cui “Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65”. La disposizione è coerente con quanto previsto dall’art.47 della Direttiva 2014/24/UE.

L’art. 79 codifica, infatti, un principio di indubbia rilevanza generale, in quanto presidia in concreto la par condicio per la partecipazione alla gara (in tal senso, v., Consiglio di Stato, 22.7.2019, n.5127; cfr., Tar Firenze, 19.8.2020, n.1007). Qualora la stazione appaltante opti, nell’esercizio della propria discrezionalità, per l’affidamento diretto di tipo comparativo (invitando più di un operatore economico), è necessario che sia rispettato il principio generale recato dall’art.79, co.1 del Codice, armonico con la previsione della Direttiva comunitaria, al fine di non vanificare, in fatto, l’effettiva competizione fra gli operatori economici pre – selezionati.

Qualora la stazione appaltante opti, nell’esercizio della propria discrezionalità, per l’affidamento diretto di tipo comparativo (invitando più di un operatore economico), è necessario che sia rispettato il principio generale recato dall’art.79, co.1 del Codice, armonico con la previsione della Direttiva comunitaria, al fine di non vanificare, in fatto, l’effettiva competizione fra gli operatori economici pre – selezionati con termini per presentare l’offerta inadeguati.

La formulazione originaria inoltre della norma parlava di “affidamento diretto adeguatamente motivato”: con il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (“Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”) il legislatore ha eliminato il riferimento all’adeguata motivazione, prevedendo inoltre un affidamento non necessariamente preceduto da un confronto competitivo tra aspiranti (riferimento quello dell’ all’adeguata motivazione necessario in caso di un confronto competitivo tra aspiranti).

Il modello procedimentale dell’affidamento diretto, di cui all’art. 36 comma 2 lettera a), è stato adottato con la legge 11 settembre 2020, n. 120 – conversione in legge, con modificazioni del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitali» che ha previsto, in tema di semplificazione in materia di contratti pubblici, la possibilità di procedere con affidamenti diretti per l’esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione,  per un importo non superiore d Euro 139.000,00 (per i procedimenti adottati entro il 30/06/2023).

Tale tipo di affidamento è stato qualificato “affidamento diretto emergenziale”, introducendo,  infatti, una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del Codice dei Contratti pubblici, prevedendo forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi; ciò sul presupposto che l’efficacia della spesa pubblica, specie in caso di maggiore rapidità della sua erogazione, possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma sostegno dell’economia. Lo strumento per realizzare questo obiettivo negli appalti pubblici è stato individuato ricorrendo alla procedura dell’affidamento diretto (emergenziale) in ogni caso qualificato (mediante un affidatario professionalmente idoneo).

L’”affidamento diretto emergenziale” introduce una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del Codice dei Contratti pubblici, ciò sul presupposto che l’efficacia della spesa pubblica, specie in caso di maggiore rapidità della sua erogazione, possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma sostegno dell’economia. Lo strumento per realizzare questo obiettivo negli appalti pubblici è stato individuato nel preciso contesto ricorrendo alla procedura dell’affidamento diretto (emergenziale) in ogni caso qualificato (mediante un affidatario professionalmente idoneo).

L’applicazione delle procedure enucleate all’art. 1, comma 2 della richiamata Legge, derogano espressamente all’art. 36, secondo comma del Codice. Si tratta di procedure di affidamento temporanee e non facoltative, tuttavia si ritiene che, qualora la SA ravvisi specifiche ragioni, la SA possa procedere con il confronto competitivo. L’affidamento diretto in argomento deve, in ogni caso, tenere conto – in considerazione dell’innalzamento del valore contrattuale entro il quale è possibile ricorrere a tale procedura – delle disposizioni di cui agli articoli 37 e 38 (in tema di centralizzazione e qualificazione delle stazioni appaltanti) e di alcune modalità procedimentali che costituiscono condizioni all’espletamento:

a) è possibile procedere anche senza consultazione di più operatori economici, ma occorre che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento;

b) è possibile procedere in relazione a lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro.  

In sintesi con il decreto semplificazioni si è provveduto, in deroga, ad un innalzamento della soglia consentita per l’affidamento diretto mediante l’individuazione di un soggetto qualificato.

Si evidenzia che al comma 3 del medesimo articolo 1 del d.l. 76/2020 è riportato: “Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016”. Inoltre è disposto che: “Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.”

Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi istruttori descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 con l’attivazione di una richiesta di preventivo chiarendo che l’eventuale consultazione è volta alla comparazione di preventivi a cui seguirà una conferma di offerta (offerta che può essere anche migliorativa rispetto alla fase preliminare).

• Affidamento diretto competitivo di cui all’art. 36, comma 2, lett. b). La natura dell’affidamento diretto e la relativa procedura amministrativa

L’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. stabilisce che per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, si possa procedere mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di fornitori.  Tale procedura, la cui previsione è stata modificata dall’art. 1, comma 20, lettera h), della legge n. 55 del 2019, è un affidamento diretto competitivo/mediato che non attiva in ogni caso una procedura di gara.

La “mediazione” risiede nella valutazione di 3 preventivi (per i lavori) e 5 operatori (per servizi e forniture). Il citato affidamento è considerato un affidamento diretto – e non una procedura negoziata, mancando il rinvio all’art. 63 comma 6 d.lgs. 50/2016 – che presuppone però la valutazione di preventivi o operatori economici. Per importi superiori ai citati valori, come richiamati alla lettera c) e c) bis, la procedura da adottare è invece una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. 50/2016 (salvo la possibilità di adottare, come di consueto, le procedure ordinarie).  

L’affidamento diretto, anche qualora preceduto, come in questo caso, dall’acquisizione di preventivi, è una modalità di affidamento autonoma, distinta sia dalla procedura negoziata sia dalle procedure ordinarie. Le singole disposizioni del Codice devono ritenersi applicabili, alla procedura di affidamento diretto, solo se espressive di principi generali o se espressamente richiamate negli atti di gara in ragione di un autovincolo della stazione appaltante. Qualora la stazione appaltante, pur bandendo una procedura semplificata, introduca elementi procedurali tipici delle gare formali, non determina ex se l’applicazione integrale delle regole previste per la procedura aperta, per la procedura ristretta o per la procedura negoziata vera e propria, (fatte salve quelle che esprimono valori di fondo che permeano di sé l’ordinamento di settore). L’affidamento diretto, in generale, è una procedura informale per la quale il legislatore ha evitato di imporre una precisa sequenza procedimentale, consentendo alle stazioni appaltanti di adattarne lo svolgimento alle caratteristiche dell’appalto, in base al principio di proporzionalità.

La richiesta dei preventivi costituisce la garanzia minima del principio di concorrenza imposta dal legislatore, mentre le stazioni appaltanti hanno in ogni caso il potere-dovere di svolgere la procedura in modo da assicurare il rispetto dei principi generali in materia di procedure ad evidenza pubblica, tenendo conto delle specificità dell’affidamento. Le stazioni appaltanti possono in definitiva introdurre forme di garanzia della concorrenza ulteriori rispetto alla mera richiesta di preventivi, senza con ciò vincolarsi all’applicazione integrale della disciplina relativa alle procedure ordinarie e senza incorrere in una violazione del principio di tipicità delle procedure (cfr Tar Veneto, sezione I, n. 542/2021).

L’affidamento diretto, anche qualora preceduto dall’acquisizione di preventivi, è una modalità di affidamento autonoma, distinta sia dalla procedura negoziata sia dalle procedure ordinarie. Le singole disposizioni del Codice devono ritenersi applicabili solo se espressive di principi generali o se espressamente richiamate negli atti di gara in ragione di un autovincolo della stazione appaltante.

In realtà, laddove l’amministrazione introduca adempimenti ulteriori rispetto a quelli previsti per la procedura prescelta, non si applica l’intero compendio di norme dedicate alla procedura “superiore”: ma solo quelle selettivamente richiamate, salvo questo non sia finalizzato ad eludere determinate norme o principi, rendendo illegittimo il procedimento.

Il codice degli appalti distingue quindi due tipi di affidamenti diretto, l’uno che potrebbe essere definito “puro” (nel quale la stazione appaltante è abilitata a scegliere direttamente l’appaltatore) e l’altro che potrebbe essere definito “temperato”, nel senso che deve essere preceduto da un confronto informale, che per i servizi e le forniture deve coinvolgere almeno cinque potenziali concorrenti, ai quali vengono richiesti preventivi. Quello che si coglie, però, è che in entrambi i casi il legislatore fa riferimento sempre al termine “affidamento diretto” mentre fa riferimento alla procedura negoziata, di cui all’art. 63, nelle successive lett. c) e c-bis) dell’art. 36.

Il legislatore ha scelto di prevedere, agli art. 36 comma 2 lettera a) e b), due sub-soglie e una distinta procedura per ciascuna soglia. Tali procedure, sono in sostanza identiche, con la sola differenza che per appalti di importo inferiore a 40.000,00 € si può prescindere dall’acquisizione di almeno due preventivi. Il fatto che nell’ambito della stessa norma si parli in un caso di “affidamento diretto” e nell’altro caso di “procedura negoziata” (lettere c) e c) bis) non può non implicare quindi che il legislatore fosse quindi ben consapevole di riferirsi a due istituti diversi (cfr. Tar Marche 00468/2021).

All’art. 36 comma 2 lettera b del d.lgs. 50/2016 si parla di “affidamento diretto” mentre si parla di procedura negoziata nelle successive lett. c) e c-bis) dell’art. 36, di cui all’art. 63.  Il legislatore ha scelto di prevedere due sub-soglie e una distinta procedura per ciascuna soglia con riferimento alla lettera a) e b). Tali procedure, sono in sostanza identiche, con la sola differenza che per appalti di importo inferiore a 40.000,00 € si può prescindere dall’acquisizione di almeno due preventivi.

Come afferma TAR Sardegna, Sez. II, 16 febbraio 2022, n.103, esaminando l’art. 36 comma 2 lettera b, con riferimento alle forniture ed ai servizi, il cui valore è inferiore alle soglie comunitarie: “Il tenore testuale della norma è perciò chiarissimo nel riferire il numero minimo di cinque – non già alle imprese che presentano offerta, bensì- alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta. Del resto non potrebbe essere diversamente, giacché, una volta ricevuto l’invito, la scelta di presentare o meno l’offerta è rimessa a una scelta autonoma dell’impresa invitata, per cui non avrebbe alcun senso riferire il numero minimo di cinque alle imprese che presentano concretamente offerta, trattandosi di un aspetto sul quale la stazione appaltante non alcuna possibilità di incidere”.

• Procedura negoziata ed affidamento diretto a confronto. I casi che giustificano l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 63

Le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici, secondo i casi dettagliati all’art. 63 del d.lgs. 50/2016, procedendo ad un affidamento diretto. Infatti, l’affidamento diretto regolato dall’art. 36 comma 2 lettera a) e b) fa riferimento al presupposto del valore economico entro il quale è possibile ricorrere alla procedura in argomento, l’affidamento diretto regolato dall’art. 63, nei casi tassativi riportati, fa riferimento a specifiche condizioni attraverso cui si può negoziare con un unico individuato operatore:

di estrema urgenza a causa di eventi imprevedibili; nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti esistenti; qualora i prodotti oggetto dell’appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo; quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico; per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime; per l’acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l’attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione della sussistenza dei relativi presupposti, come richiamati all’art.63 del d.lgs. 50/2016, i quali conducono ad un affidamento diretto con un unico operatore qualora vi siano i presupposti e le condizioni citate.

Le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione della sussistenza dei relativi presupposti, come richiamati all’art.63 del d.lgs. 50/2016, i quali conducono ad un affidamento diretto con un unico operatore qualora vi siano i presupposti e le condizioni citate.

La procedura negoziata, di cui all’art. 63, può essere inoltre utilizzata per la ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale, nel triennio successivo alla stipulazione del contratto dell’appalto. A tal fine l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie.

L’Amministrazione può adottare, quando non vi siano i presupposti di cui sopra che inducono ad un affidamento diretto per ragioni motivate, la procedura negoziata, come richiamata dall’art. 63, individuando gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti “le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione” e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. La procedura negoziata da esperire rappresenta, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo tramite gara (situazione diversa rispetto ai casi in cui sussistono le condizioni per derogarvi, v. ad es., art.63, co.2, lett. b) del Codice).

L’Amministrazione può adottare la procedura negoziata, ai sensi dell’art. 63, individuando gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti “le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione” e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. La procedura negoziata da esperire rappresenta, a tutti gli effetti, un procedimento selettivo tramite gara, situazione diversa rispetto ai casi in cui sussistono le condizioni per derogarvi, v. ad es., art.63, co.2, lett. b) del Codice.