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( votes)L’accesso, in via generale, come ampia tutela di situazioni giuridicamente rilevanti
L’accesso agli atti è considerato non solo ed esclusivamente come un istituto capace di permettere la conoscenza dei documenti amministrativi in via strumentale alla partecipazione procedimentale o alla difesa in giudizio, ma anche come idoneo ad ottenere la conoscenza di atti del procedimento amministrativo ogniqualvolta venga rilevata la sussistenza di un interesse alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, la cui nozione è più ampia ed estesa rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione, potendo avere ad oggetto atti idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti nei confronti dell’istante indipendentemente dalla sussistenza o meno di una loro lesività.
Ai fini dell’accesso agli atti, il soggetto richiedente deve poter vantare un interesse che, oltre ad essere serio e non emulativo, rivesta carattere personale e concreto, ossia ricollegabile alla persona dell’istante da uno specifico rapporto. In sostanza, occorre che il richiedente intenda poter supportare una situazione di cui è titolare, che l’ordinamento stima di sua meritevole tutela, con la conseguenza che non è sufficiente addurre il generico e indistinto interesse di qualsiasi cittadino alla legalità e al buon andamento dell’attività amministrativa, bensì è necessario che il richiedente dimostri che, in virtù del proficuo esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti amministrativi, verrà inequivocabilmente a trovarsi titolare di poteri di natura procedimentale, volti in senso strumentale alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti (T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. I, 14/11/2019, n.2403).
Ai fini del legittimo esercizio del diritto di accesso agli atti amministrativi, il nesso di strumentalità fra l’interesse all’accesso e la sua rilevanza ai fini della proposizione di un giudizio deve essere inteso in senso ampio, dovendo la documentazione richiesta costituire, genericamente, un mezzo utile per la difesa dell’interesse del richiedente e non, invece, uno strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.
Il diritto di accesso alla documentazione amministrativa nelle gare d’appalto. La divulgazione del segreto industriale o commerciale
Le norme che regolano l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, ma vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che si manifestano e assumono rilievo nel contesto delle procedure evidenziali.
In forza della citata disposizione l’accesso agli atti di gara è “comunque” consentito al solo concorrente che abbia partecipato alla selezione, purché la documentazione richiesta sia effettivamente funzionale alla difesa dei diritti del richiedente. Il diritto di accesso agli atti di una gara di appalto deve essere riconosciuto anche quando vi è l’opposizione di altri partecipanti controinteressati per la tutela di segreti tecnici e commerciali, in quanto esso è prevalente rispetto all’esigenza di riservatezza o di segretezza.
La partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta infatti l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione, fermo restando l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso, di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici. Vi è, in altri termini, nella decisione di un’impresa di partecipare a gare di appalto pubbliche una inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara pubblica, proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità e trasparenza che assistono quest’ultima (cfr. T.A.R. Bari (Puglia), sez. III, 19 dicembre 2014, n. 1603).
L’istante, il quale ha partecipato alla gara, è titolare di un interesse diretto, attuale e concreto (ex artt. 22, comma 1, lett. b) legge n. 241/1990 e 2, comma 1 d.p.r. n. 184/2006) all’accesso pieno all’offerta tecnica in vista della (strumentale alla) tutela in giudizio della proprie posizioni giuridiche soggettive (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28 luglio 2016, n. 3431: “…, se è vero che il diritto di accesso deve essere più propriamente definito quale “potere di natura procedimentale volto in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritto o interessi)” (Cons. Stato, ad. Plen., 20 aprile 2006 n. 7; sez. IV, 28 febbraio 2012 n. 1162), esso deve tuttavia avere i caratteri (che deriva dalla posizione cui afferisce) della personalità, concretezza e attualità, e postula un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti (Cons. Stato, sez. VI, 10 febbraio 2006 n. 555).”).
Il diritto di accesso deve essere più propriamente definito quale potere di natura procedimentale volto in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante: esso deve tuttavia avere i caratteri della personalità, concretezza e attualità, e postula un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti.
Sotto un profilo normativo va infatti premesso che l’art. 53 del codice dei contratti pubblici rinvia alla disciplina generale di cui agli artt. 22 e seguenti della L. 241/1990, salvi gli specifici limiti all’accesso e alla divulgazione previsti dai commi dal 2 a 6 dello stesso art. 53.
La previsione di particolari limiti oggettivi e soggettivi all’accessibilità degli atti concernenti le procedure di affidamento e l’introduzione di veri e propri divieti di divulgazione del contenuto di determinati atti, si pongono come regole destinate a disciplinare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti pubblici. Come tali, esse tracciano una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali tracciate dalla L. n. 241 del 1990 (cfr. Tar Lazio, sez. II, n. 4945/2019 che richiama Cons. Stato, sez. V, n. 3079/2014). Si tratta di previsioni molto più restrittive di quelle contenute nell’art. 24, L. n. 241 del 1990 cit., posto che nel regime ordinario l’accesso è consentito ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, sez. V, nn. 3953/2018 e 4813/2017).
Costituisce essenziale corollario applicativo delle premesse sopra esposte la regola che, proprio in applicazione della disciplina di cui all’art. 53, impone al giudice “un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta … allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 6083/2018). Se è vero che secondo l’orientamento nettamente maggioritario della giurisprudenza, il diritto alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale deve ritenersi prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta, è altrettanto vero che va operata una stringente verifica del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante.
L’accesso agli atti deve presupporre quindi un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta, allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso. Va operata una stringente verifica del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la necessità della tutela giurisdizionale della posizione dell’istante.
Nel bilanciamento con i profili di riservatezza va rammentato che la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta quindi, come detto, l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione.
L’opposizione (parziale) all’ostensione dei documenti richiesti non può essere articolata in termini generici senza alcun preciso riferimento, ad esempio, alle caratteristiche dell’oggetto dell’appalto o alle particolarità dell’offerta proposta, non assolvendo così all’onere di motivazione di cui all’art. 53 comma 5 lett. a) del D.lgs. 50/2016. L’opposizione non si può risolvere in una mera perifrasi di stile e la stazione appaltante deve svolgere una autonoma valutazione, non aderendo sostanzialmente in modo acritico ai rilievi formulati (talvolta in termini generici) dall’aggiudicataria.
Spetta all’offerente indicare le parti dell’offerta che contengano detti segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, ma tale manifestazione è suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego (T. A. R. Campania – Napoli, Sez. II, 30 gennaio 2020, n. 437).
In particolare l’art. 53, comma 5, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016: le rispettive e contrapposte ragioni del richiedente che chiede l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali
L’art. 53 sancisce: “sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione […] alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
La giurisprudenza ha altresì chiarito che “La particolare voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, dunque, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale).” (Cons. di Stato, V, 64/2020 cit.).
La ratio legis è, infatti, di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso – per quanto garantito dal principio di pubblicità e trasparenza della condotta delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti funzionalmente equiparati (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990) – non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393).
Il sancito limite alla ostensibilità è comunque subordinato all’espressa “manifestazione di interesse” da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di “motivata e comprovata dichiarazione”, mediante la quale dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia. A tal fine, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza.
Le rispettive e contrapposte ragioni del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali, lungi dal tradursi, dunque, nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno quindi essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa.
Pertanto, è esente dai dedotti profili di illegittimità l’operato della Stazione appaltante che ha tenuto conto delle motivate e comprovate dichiarazioni di diniego all’accesso espresse dalle controinteressate. La trasparenza e riservatezza sono valori primari per l’azione amministrativa: va rilevato che la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone una valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, in modo che possa non essere in maniera preclusiva escluso l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Del resto, l’accesso è, nella materia di appalti, strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121).
Tanto è ulteriormente confermato dalla lettera del citato art. 53, dove “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a)” è consentito l’accesso al concorrente non più “in vista” e “comunque” (come nel testo del previgente art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente “ai fini” della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, contenente, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali, e le esigenze difensive, specificamente afferenti “alla procedura di affidamento del contratto”.
Trasparenza e riservatezza sono valori primari per l’azione amministrativa va tuttavia rilevato che la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, in modo che possa non essere preclusivamente vulnerato l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto (non più “in vista” e “comunque” come nel testo del previgente art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006).
L’art. 53, stabilisce “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a)” è consentito l’accesso al concorrente non più “in vista” e “comunque” (come nel testo del previgente art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006), ma esclusivamente “ai fini” della difesa in giudizio dei propri interessi: così confermando il rapporto di stretta funzionalità e strumentalità che deve sussistere tra la documentazione oggetto dell’istanza, contenente, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali, e le esigenze difensive.
Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.
L’accesso agli atti di gara non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all’esercizio del c.d. “accesso difensivo”, l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate.
L’interesse all’accesso ai documenti oggetto delle istanze non può essere considerato “in astratto” né può prescindere dalla dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia. La sussistenza di un segreto tecnico o commerciale, cioè di un quid pluris rispetto alla mera “riservatezza” della documentazione oggetto dell’accesso, è idonea ad escludere, ove motivata e comprovata, l’esercizio del diritto di accesso.
Termini per l’impugnazione degli atti e conoscibilità degli atti a seguito di istanza di accesso
L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti) va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata, per la quale, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti. Infatti, non si può escludere che il principio della piena conoscenza o conoscibilità si applichi anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’ aggiudicataria, poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti. La proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Pertanto, secondo l’indicato indirizzo giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato n. 19 del 25 settembre 2020 “non è lecito pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all’accesso all’offerta tecnica dell’operatore vincitore, debba proporre un cd. ricorso al buio. L’istituto dell’accesso documentale è costruito come situazione soggettiva strumentale per la tutela di situazioni sostanziali, a prescindere dalla qualificazione della situazione finale in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo”.
L’interesse che supporta il richiesto accesso non può essere ritenuto emulativo, nel caso in cui sia stato puntualmente riferito al concreto ed attuale interesse dell’impresa concorrente, differenziato rispetto a quello della generalità dei consociati secondo le previsioni della legge n. 241/1990, a verificare la corrispondenza, ad esempio, del prodotto offerto dalla concorrente risultata aggiudicataria alle caratteristiche richieste a pena di esclusione e la correttezza delle valutazioni tecniche della commissione. Ciò ai fini della possibilità, da di valutare ex ante ed in abstracto con riferimento al momento della domanda, di ottenere una tutela giurisdizionale e comunque di conoscere le possibili violazioni delle regole dell’evidenza pubblica secondo le disposizioni del c.d. codice dei contratti pubblici, necessariamente interpretate secondo la disciplina euro unitaria di riferimento (direttiva ricorsi n. 89/665/CEE, Considerando n. 122 della direttiva n. 2014/24/UE), che non subordina l’esercizio di tale interesse alla proposizione di un ricorso giurisdizionale.
L’accesso agli atti, tra l’altro, deve essere riconosciuto, anche secondo consolidata giurisprudenza amministrativa, ad esempio, nei confronti della società esclusa dalla gara connotata, infatti, da “interesse strumentale”, proprio ad indicare l’esistenza di un indiretto (ma concreto) vantaggio derivante dalla radicale demolizione dei risultati di gara, consistente per l’appunto nella salvaguardia delle proprie prerogative di aggiudicazione qualora si dovesse provvedere alla riedizione della procedura selettiva (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5261). Un’impresa è, dunque, titolare di un interesse a ricorrere non solo quando mira ad ottenere l’aggiudicazione della gara cui abbia partecipato, ma anche quando, quale titolare di un interesse “strumentale”, miri ad ottenere l’annullamento di tutti gli atti, affinché la gara sia ripetuta con l’indizione di un ulteriore bando (Cons. Stato, A.P., 10 novembre 2008, n. 11). Pertanto, pur se ritenuta legittima ed accettata la propria esclusione, il soggetto è titolare di una peculiare posizione “differenziata” (rispetto al terzo non partecipante) a che lo svolgimento della procedura di affidamento avvenga in modo rispettoso delle norme e delle disposizioni di gara. Ciò in quanto, qualora l’aggiudicazione si riveli illegittima, anche mediante l’accesso agli atti esperito, la procedura andrà totalmente rinnovata, con conseguente acquisizione della chance di partecipazione e quindi di possibile nuova aggiudicazione (TAR Sardegna, sez. I, 25 novembre 2009, n. 1954).
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