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( votes)1. Considerazioni generali
L’accesso agli atti, disciplinato in generale, come è noto, dalla L. n. 241/1990, trova una sua particolare regolamentazione all’interno del Codice dei contratti pubblici nell’art. 13, il quale, peraltro, fa espresso rinvio alla legge sul procedimento amministrativo per tutti gli aspetti non regolati in modo peculiare dal Codice stesso.
Valgono anche per le procedure di gara i principi generali sanciti dalla L. 241 in tema di accesso agli atti: il fondamentale principio di trasparenza, il principio di pubblicità dell’azione amministrativa, i correlati principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa; tutti ampiamente tutelati dalle norme generali in tema di accesso, le quali si preoccupano di contemperare il diritto di un privato a conoscere gli atti della pubblica amministrazione, per i quali il medesimo abbia un interesse concreto ed attuale, con il contrapposto interesse alla riservatezza di eventuali soggetti controinteressati[1].
In via preliminare può dirsi che, se nella disciplina generale dell’accesso agli atti il principio di trasparenza e pubblicità, in linea di massima, prevale sul diritto alla riservatezza dei controinteressati essendo assolutamente circoscritti i casi in cui l’accesso può essere differito o impedito laddove vengano in rilievo preminenti interessi garantiti a livello costituzionale, nell’ambito delle procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici può affermarsi invece che il legislatore abbia avuto, in un certo senso, un occhio di riguardo in più verso i concorrenti controinteressati all’accesso. Ciò vale in particolare per la tutela dei segreti commerciali o industriali dei concorrenti di una gara relativamente alla cui offerta sia stato richiesto l’accesso. Tale aspetto sarà trattato diffusamente più avanti quando si affronterà la tematica dei casi di esclusione dell’accesso.
Sul rapporto tra disciplina generale dell’accesso agli atti e istituto dell’accesso nelle procedure di gara pare opportuno ricordare i due contrapposti orientamenti formatisi in giurisprudenza. A fronte di un primo orientamento[2] secondo il quale il rapporto intercorrente tra le due discipline è un rapporto di complementarietà, per cui la normativa generale della L. n. 241 si applica pienamente anche alle procedure di gara in tutti i casi in cui non vi siano espresse disposizioni derogatorie rinvenibili nel Codice dei contratti[3], si è affermata una diversa posizione[4] in base alla quale l’art. 13 del Codice detta una disciplina speciale che regola in modo completo tutti gli aspetti dell’accesso agli atti nelle procedure di gara, una sorta di microsistema normativo, collegato alla peculiarità del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali tracciate dalla L. n. 241/1990.
L’art. 13 del Codice dei contratti detta una speciale disciplina per l’accesso agli atti nelle procedure di gara, che regola in modo peculiare il procedimento di accesso rispetto alla disciplina generale di cui alla L. n. 241/1990, pur all’interno delle coordinate generali da questa tracciate.
2. Gli elementi essenziali del diritto di accesso: i soggetti coinvolti, l’oggetto, gli interessi in gioco
Secondo la disciplina generale dell’accesso agli atti è legittimato all’accesso chiunque abbia un interesse qualificato a conoscere il contenuto di determinati documenti amministrativi. Tale interesse deve essere collegato al contenuto del documento di cui si chiede l’ostensione e deve corrispondere ad una situazione giuridicamente tutelata e non ad una mera volontà di controllare in modo generalizzato l’attività della pubblica amministrazione.
Nell’ambito delle procedure di gara, l’individuazione dei soggetti portatori di un interesse che legittimi la richiesta di accesso è strettamente connessa al fatto che una parte rilevante di documenti dei quali ordinariamente si chiede l’ostensione non sono formati dalla pubblica amministrazione ma sono documenti provenienti da privati, ovverosia le offerte.
Va da sé che non chiunque potrà chiedere di visionare un’offerta di una gara ma soltanto chi ha un interesse a conoscerne il contenuto, in relazione all’esito della gara medesima, che sia diretto, ossia personale, concreto, nel senso che sussiste un collegamento tra il soggetto e un bene della vita coinvolto dall’atto o dal documento, ed infine attuale, ovvero esistente al momento in cui la richiesta di accesso viene presentata. I soggetti in questione possono essere soltanto i partecipanti alla gara.
E’ infatti assolutamente consolidato l’orientamento secondo il quale non è legittimato all’accesso agli atti di una gara colui che non ha partecipato alla medesima. La mancata partecipazione alla procedura di gara fa infatti venir meno quel nesso diretto che lega l’interesse all’accesso ai documenti amministrativi alla situazione giuridicamente rilevante cui questo è sotteso, ovvero l’interesse legittimo al regolare svolgimento della procedura di gara, finalizzato all’interesse finale dell’aggiudicazione della commessa a proprio favore[5].
Allo stesso modo chi è stato escluso in via definitiva, una volta trascorsi quindi i termini per ricorrere, non ha alcun interesse ad accedere in quanto la definitiva esclusione priva il concorrente di quella posizione differenziata e qualificata che sola avrebbe potuto fondare il diritto di accesso ai documenti di gara[6]. Sempre in quest’ottica, viene richiesto al concorrente che chiede di acquisire la documentazione dell’aggiudicataria o di altra concorrente posizionata in posizione elevata nella graduatoria, di dimostrare la necessità di tale acquisizione al fine di poter eventualmente porre in essere un’azione legale. Il ricoprire una posizione in fondo alla graduatoria rende particolarmente difficile tale prova. Allo stesso modo, il primo classificato non potrà chiedere l’accesso alle offerte tecniche di coloro che lo seguono in graduatoria, in mancanza di giudizio che lo veda controinteressato, in quanto egli difetterebbe di qualunque interesse se non di quello, non ammesso, di natura puramente commerciale[7].[8]
Per quanto concerne l’oggetto dell’accesso, esso deve essere un documento amministrativo secondo l’accezione data a tale locuzione dalla L. 241/90. Nello specifico, nelle procedure di gara saranno le offerte dei concorrenti nonché i verbali di gara e tutti gli altri atti formati o detenuti dalla stazione appaltante in ragione della procedura medesima, quali ad esempio quelli relativi al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Come vedremo in seguito, il trattamento riservato alle offerte presentate dai concorrenti, in particolare gli elaborati tecnici, sarà differente rispetto ai verbali e agli altri atti di gara, in quanto i primi sono atti provenienti da privati e non formati dalla pubblica amministrazione.
Nelle procedure di gara è infine piuttosto semplice l’individuazione dei contro interessati: gli unici individuabili sono i concorrenti della cui offerta si chiede l’ostensione.
Non può accedere agli atti di una gara colui che non ha partecipato alla medesima, né colui che ne sia stato definitivamente escluso. In questi casi viene infatti meno il nesso diretto che lega l’interesse all’accesso agli atti alla situazione giuridicamente rilevante sottostante.
3. L’art. 13 del Codice. I casi di differimento dell’accesso
L’art. 13 del D. Lgs. n. 163/2006 individua al comma 2[9] alcune ipotesi specifiche di differimento dell’accesso, derogatorie rispetto alla disciplina generale di cui alla L. n. 241/1990.
Con riferimento alle ipotesi di differimento di cui alle lettere a) e b) del citato comma 2, lo scopo di tali previsioni va ravvisato, non tanto nell’esigenza di tutelare la riservatezza dei partecipanti, quanto nella volontà di garantire il rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Infatti, il conoscere i nomi degli altri concorrenti alla procedura di gara o, in caso di procedure ristrette o negoziate, i nomi di coloro che sono stati invitati o hanno manifestato interesse a partecipare, in anticipo rispetto al termine di presentazione delle offerte, potrebbe favorire la costituzione di “cartelli” tra le imprese o la stipula di altri accordi fraudolenti, a danno della libera concorrenza e del corretto funzionamento del mercato degli appalti pubblici.
Discorso parzialmente differente deve farsi per le successive ipotesi contemplate dalle lettere c) e c-bis).
In tali casi, il differimento dell’accesso ad un momento successivo alla conclusione della procedura trova la sua ratio nell’esigenza di garantire che la Commissione proceda alla valutazione delle offerte senza possibili turbative, che potrebbero scaturire dalla conoscenza all’esterno delle valutazioni adottate prima della conclusione del procedimento. In altri termini, l’esercizio del diritto di accesso non deve in alcun modo influire in modo negativo sulla regolarità della procedura di gara.
Il differimento, trattandosi di norma eccezionale e pertanto da intendersi restrittiva, è circoscritto, secondo il dettato letterale della norma, <<in relazione alle offerte>>. Ciò significa che il limite all’esercizio dell’accesso non riguarda la restante documentazione di gara, quali i verbali redatti dalla Commissione nonché i provvedimenti della stazione appaltante sino a quel momento adottati, ivi compresi quelli di esclusione[10].
Tale lettura è, d’altra parte, coerente con il dettato dell’art. 79, comma 5, lett. b) del Codice, il quale dispone l’obbligo della stazione appaltante di comunicare tempestivamente, e comunque entro cinque giorni, l’esclusione ai concorrenti esclusi.
Le previsioni riguardanti le ipotesi peculiari di differimento dell’accesso nelle procedure di gara hanno dato luogo ad un dibattito giurisprudenziale sotto differenti profili, meritevole di un esame ad hoc.
Lo scopo del differimento dell’accesso agli atti della procedura di gara va ravvisato, non tanto nell’esigenza di tutelare la riservatezza dei partecipanti, quanto nella volontà di garantire il rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.
4. Il diverso differimento temporale previsto per le offerte e per il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta
Sul punto, occorre preliminarmente rammentare che le due previsioni, di cui alla lett. c) e alla lett. c-bis), sono state introdotte in differenti momenti dal legislatore.
La lett. c-bis, che stabilisce il termine prima del quale non è possibile chiedere l’accesso agli atti con riferimento al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, è stata introdotta dal D. Lgs. n. 152/2008. L’intervento in due tempi del legislatore ha comportato l’utilizzo di una formula linguistica differente. Più precisamente, con riferimento alla normale procedura di gara e limitatamente alle offerte, la lettera c) dispone il differimento dell’accesso <<fino all’approvazione dell’aggiudicazione>>. Con riferimento, invece, al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, l’accesso è differito <<fino all’aggiudicazione definitiva>>, come stabilito dalla lett. c-bis). Sulla intenzionalità o meno dell’utilizzo di tali diverse espressioni si è molto discusso.
In un primo momento dottrina e giurisprudenza tendevano a considerare equivalenti i due termini, probabilmente sulla scorta dell’interpretazione data alla normativa precedentemente vigente sul punto[11] che disponeva il differimento dell’accesso agli atti relativi a procedure afferenti all’aggiudicazione di lavori pubblici fino <<alla conclusione delle procedure di scelta del contraente>>. Tale locuzione, ancora diversa, veniva interpretata come equivalente al momento dell’aggiudicazione definitiva. Su tale scia, le prime pronunce giurisprudenziali all’indomani dell’approvazione del Codice dei contratti sembravano interpretare il concetto di “fino all’approvazione dell’aggiudicazione” come sostanzialmente coincidente con “fino all’aggiudicazione definitiva”[12].
Anche l’AVCP, ora ANAC, in alcuni pareri[13], si è espressa considerando le previsioni di cui alle lett. c) e c-bis) come entrambe riferite al concetto di aggiudicazione definitiva.
Da tale posizione ci si è via via discostati dal momento in cui la giurisprudenza ha chiarito la differenza concettuale tra approvazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 12 del Codice ed aggiudicazione definitiva sancita dall’art. 11[14]. L’inutile decorso del termine di trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria, indicato dall’art. 12, comma 1 del Codice, comporta non già l’aggiudicazione definitiva ma soltanto l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria. L’aggiudicazione definitiva è atto autonomo, necessariamente espresso e costituisce il provvedimento conclusivo della procedura concorsuale. L’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria dà solo diritto all’aggiudicatario di pretendere dalla stazione appaltante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva[15].
Stabilito, dunque, che i due termini suddetti non possono dirsi equivalenti, i giudici del Supremo Collegio sono recentemente ritornati sulle previsioni di cui alle lett. c) e c-bis) dell’art. 13 ed hanno fatto chiarezza.
Nella pronuncia n. 5280 del 27/10/2014, si legge che l’art. 13 <<nella parte in cui prevede il differimento del diritto di accesso a documenti relativi ai contratti pubblici, deve essere interpretato in modo restrittivo, rappresentando una norma eccezionale, derogatoria rispetto alle ordinarie regole in materia di accesso>>.
Ciò premesso, i giudici chiariscono che <<la lettera c) del comma 2 di detta norma è chiara nel disporre che il diritto di accesso può essere differito, in relazione alle offerte, solo fino all’approvazione dell’aggiudicazione, che non può che essere costituita da quella provvisoria; non avrebbe senso, diversamente, l’aver previsto la possibilità di differimento fino all’aggiudicazione definitiva solo in relazione al procedimento di verifica dell’anomalia>>. Si legge ancora nella sentenza: <<La conclusione è supportata da un’interpretazione di tipo letterale: la lettera c) fa, infatti, riferimento all’aggiudicazione, mentre la successiva c-bis) cita esplicitamente l’aggiudicazione definitiva; segno che il legislatore, quando ha ritenuto rilevante attendere che si fosse realizzata la conclusione della procedura selettiva (attraverso, appunto, l’aggiudicazione definitiva), lo ha detto espressamente. Quindi, nell’ipotesi descritta nella precedente lettera c), l’espressione generica “aggiudicazione” deve essere riferita all’aggiudicazione “provvisoria”, e ciò in applicazione del criterio interpretativo ubi lex voluit, dixit; ubi noluit non dixit.>>
In conclusione, <<prima dell’aggiudicazione definitiva (ma dopo l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria o, quantomeno, trascorsi trenta giorni da questa, ndr) non sussisteva alcun divieto legale di divulgare i dati concernenti “le offerte” (cioè: documentazione amministrativa, tecnica, offerta economica e tecnica) presentate dai concorrenti. Mentre non risultavano all’epoca ostensibili – appunto per mancanza di definitività dell’aggiudicazione, ai sensi della citata lettera c-bis) – solo gli atti attraverso i quali si era svolta la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta>>.
Il Consiglio di Stato ha chiarito che l’accesso può essere differito, in relazione alle offerte, solo fino all’approvazione dell’aggiudicazione, da intendersi come aggiudicazione provvisoria. Il differimento fino all’aggiudicazione definitiva vale solo in relazione al procedimento di verifica dell’anomalia.
5. Ancora sul differimento dell’accesso: il dibattito giurisprudenziale sui documenti amministrativi per i quali il differimento si applica
Si è detto sopra che l’esercizio del diritto di accesso è differito, relativamente alle offerte, sino all’approvazione dell’aggiudicazione. Da ciò discende che i documenti non costituenti offerta non siano soggetti a tale limitazione.
La giurisprudenza ha però ampiamente dibattuto riguardo alla possibilità o meno di interpretare la lettera della norma in via assoluta ossia con riferimento a tutte le offerte, ivi compresa quella del richiedente l’accesso, oppure di escludere tale offerta dal novero di quelle per le quali l’accesso è differito.
Di tale ultimo avviso è il TAR Sardegna, che, nella pronuncia n. 89/2010 nata da una richiesta di accesso di un concorrente, la cui offerta era stata ritenuta anomala a seguito di apposita verifica, tendente ad ottenere la documentazione relativa al procedimento di verifica medesimo, ha sostenuto che l’ambito di applicazione dell’art. 13, comma 2, lett. c) <<non può essere esteso fino a comprendere il differimento dell’accesso per la documentazione relativa all’offerta presentata in gara dal medesimo concorrente che richieda l’accesso (…) in particolare quando si tratti degli atti con i quali si sancisce l’esclusione dalla procedura di gara di un’impresa concorrente, poiché in tal caso trova applicazione prevalente l’art. 79, comma 5, lett.b)>> ovvero l’obbligo dell’Amministrazione di comunicare d’ufficio l’esclusione di un concorrente.
Prosegue il TAR sopra citato che <<tale soluzione esegetica deve essere accolta anche con riguardo all’ipotesi di cui alla lett. c-bis), applicabile alla fattispecie concreta del ricorso in esame, in cui la documentazione richiesta ha per oggetto gli atti di verifica della congruità dell’offerta della stessa ricorrente, procedura conclusasi con esito negativo e quindi con l’esclusione della concorrente per anomalia dell’offerta>>.
La sentenza del TAR Sardegna sopra esaminata è stata in verità ribaltata in sede di appello dal Consiglio di Stato[16], il quale ha invece affermato che le previsioni di cui al comma 2 dell’art. 13 del Codice hanno <<un contenuto precettivo generale e non derogabile, come si deduce anche dal fatto che il citato art. 13, comma 3 dispone che gli atti richiamati non possono essere resi in qualsiasi altro modo noti, mentre le possibilità di deroga alle prescrizioni in esso contenute (vedi comma 6, in riferimento al comma 5 lett. a) e b)) sono specificamente individuate>>.
Ad avviso del Supremo Collegio, il differimento mira a far sì che la Commissione proceda alla valutazione delle offerte senza possibili turbative; esso <<non comprime la tutela degli interessati, perché riguarda atti endoprocedimentali, non autonomamente impugnabili>>.
Né vale, a parere del Consiglio di Stato il richiamo all’art. 79, comma 5, lett. b): <<tale norma, infatti, pur avendo la finalità di favorire l’accesso ai vari atti, anche parziali, del procedimento, fa salvi però i provvedimenti di esclusione o di differimento dell’accesso, adottati ai sensi dell’art. 13, come può dedursi, ora, dal comma 5-quater dello stesso art. 79 (…)>>, il quale lascia fermi i divieti e i differimenti dell’accesso previsti dall’art. 13. La citata sentenza conclude nel senso che <<l’accesso agli atti, pur se presentati dallo stesso ricorrente, non può, fino al momento dell’aggiudicazione, estendersi al contenuto delle valutazioni della Commissione in ordine alla verifica delle anomalie>>.
In altre parole, sembra prevalere una interpretazione letterale del dettato di cui alle lettere c) e c-bis), senza possibilità di deroghe a favore degli atti presentati in gara dal medesimo concorrente che fa istanza di accesso.
E’ dibattuta in giurisprudenza la possibilità o meno di interpretare la lettera della norma sul differimento dell’accesso in via assoluta ossia con riferimento a tutte le offerte, ivi compresa quella del richiedente l’accesso, oppure di escludere tale offerta dal novero di quelle per le quali l’accesso è differito.
6. Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso. I commi 5 e 6 dell’art. 13
Il comma 5 dell’art. 13[17] contempla alcune ipotesi di esclusione dell’accesso – speciali rispetto alla disciplina generale dettata dalla L. n. 241/1990 – a salvaguardia del diritto alla riservatezza dei partecipanti alle procedure di gara e dei soggetti privati che hanno formato alcuni degli atti indicati nel comma citato. Si tratta di un divieto di divulgazione assoluto e non circoscritto alla fase del procedimento anteriore all’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, perché l’interesse da tutelare, stavolta, non è la regolarità della procedura di affidamento, bensì la protezione delle posizioni giuridiche soggettive dei concorrenti in gara e di altri soggetti privati coinvolti.
Di particolare interesse, in quanto trattasi di fattispecie frequentissima in concreto, è l’ipotesi contemplata dalla lett. a) del comma 5, ovvero il divieto di accesso alle informazioni contenute nelle offerte che costituiscano segreti tecnici o commerciali. Si tratta della documentazione suscettibile di rivelare il c.d. know how industriale e commerciale delle imprese partecipanti, in grado di far formulare all’impresa una migliore offerta tecnica o una più conveniente offerta economica o, più in generale, di mantenere o allargare la propria fetta di mercato e che, perciò, deve restare segreta.
Il divieto posto dalla citata lett. a) ha, in sintesi, lo scopo di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza tra loro utilizzino l’istituto dell’accesso alle offerte in gara non per la tutela dei propri interessi giuridici ma per sfruttare le specifiche conoscenze possedute da altre imprese per conseguire un indebito vantaggio commerciale nell’ambito del mercato.
Per contemperare i contrapposti interessi in gioco – la trasparenza e la pubblicità delle procedure di affidamento delle commesse pubbliche, da un lato, ed il diritto alla riservatezza dei concorrenti, dall’altro – , il legislatore ha previsto che la stazione appaltante debba rendere accessibili le offerte presentate nell’ambito di una gara al concorrente che ne faccia richiesta[18], avendo però cura di tutelare la riservatezza degli operatori economici controinteressati all’istanza di accesso, specificamente, oscurando le parti dell’offerta che contengano segreti tecnici o commerciali. A tal fine, lungi dal dover svolgere un’indagine autonoma in tal senso, la stazione appaltante richiederà a tutti i concorrenti, già al momento della presentazione delle offerte, di indicare quali parti dell’offerta tecnica debbano essere sottratte all’accesso perché qualificabili come segreti tecnici o commerciali, in forza del disposto dell’art. 13, comma 5, lett. a).
La riservatezza, essendo eccezionale e derogatoria rispetto al principio di trasparenza sotteso al diritto di accesso, deve essere congruamente motivata e giustificata e non meramente asserita dall’interessato. La stazione appaltante, di conseguenza, non può limitarsi a prendere passivamente atto delle dichiarazioni di segretezza dell’offerta rese dal controinteressato ma deve opportunamente valutarle e sindacarle e, se ritenute prevalenti a fronte della richiesta di accesso, motivare adeguatamente tale prevalenza[19].
Sulla dimostrazione della sussistenza di segreti tecnici e commerciali nelle offerte ha fornito nuovi spunti interpretativi una recente pronuncia del giudice di merito[20]. Si legge nella sentenza del TAR: <<in questo quadro normativo (comma 5 lett. a) e comma 6 dell’art. 13, ndr) si tratta di stabilire se debba essere più gravoso l’onere della prova a carico del soggetto che vuole sottrarsi all’accesso o quello a carico del soggetto che vuole conoscere l’offerta tecnica dei concorrenti>>.
Posto che a ciascuno dei due è richiesto di motivare la propria posizione, il controinteressato all’accesso è pienamente in grado di spiegare per quale motivo consideri le informazioni contenute nell’offerta come segreti tecnici o commerciali. Il richiedente l’accesso, al contrario, può non essere in grado di motivare esaurientemente la propria istanza di accesso, <<in quanto normalmente non conosce i dettagli delle offerte dei concorrenti e può solo ipotizzare che la propria sia migliore e ingiustamente penalizzata nel punteggio>>.
Vi sarebbe, a parere del TAR Lombardia, <<uno squilibrio nella tutela dei soggetti con interessi contrapposti>>, in quanto a chi possiede meno informazioni verrebbe richiesto di motivare il proprio interesse all’accesso con dati che sono fuori dalla sua sfera di conoscenza. A questo punto, la composizione di tale conflitto di interessi può avvenire soltanto <<chiedendo al soggetto che resiste all’accesso di chiarire analiticamente sotto quali profili le indicazioni contenute nella propria offerta costituiscano segreti tecnici o commerciali (…). Qualora la dimostrazione dell’esistenza di un vero e proprio segreto non sia fornita in modo puntuale, torna a prevalere il principio di accessibilità dell’offerta, a tutela del diritto di difesa dei concorrenti>>.
Il divieto speciale di divulgazione sancito dalla lett. a) del citato comma 5 trova un contemperamento nel dettato del successivo comma 6: l’accesso è comunque consentito <<al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso>>. Tale norma sembra ripetere i principi enunciati dall’art. 24 della L. 241/90, però specificandoli e definendo in modo più puntuale e restrittivo l’ambito di applicazione dell’esclusione dall’accesso. Infatti, appare chiaro dall’esegesi della norma che il divieto all’accesso nei casi stabiliti dal comma 5, lett. a) e b) opera in modo assoluto laddove l’istanza di accesso sia presentata da persona terza rispetto al concorrente, pur se dimostri di avere un interesse differenziato e attuale alla stregua della L. n. 241/1990.
Solo il concorrente, dunque, può fare istanza di accesso e può superare il limite imposto dal comma 5 lett. a) (e b)) laddove sussista l’esigenza della propria difesa in giudizio. Si tratta quindi di un’ipotesi più restrittiva rispetto a quella prevista dalla legge generale sul procedimento. La L. 241/1990 consente infatti l’accesso ove necessario per la tutela giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale[21].
L’esigenza di riservatezza è dunque recessiva di fronte all’accesso, laddove il diritto all’ostensione degli atti sia esercitato per la difesa in giudizio di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse[22].
In altre parole, può essere legittimamente negato l’accesso alle informazioni contenute nelle offerte che rappresentino, in base a motivata e comprovata dichiarazione del controinteressato, segreti tecnici o commerciali, se e nella misura in cui la loro acquisizione non risulti in ogni caso necessaria al richiedente l’accesso, per la difesa dei propri interessi in uno specifico giudizio. Tale necessità dovrà essere esplicitamente dichiarata e dimostrata dal richiedente all’atto dell’istanza. In sintesi, prevale in ogni caso l’”accesso difensivo”[23].
Può essere negato l’accesso alle informazioni contenute nelle offerte, che rappresentino segreti tecnici o commerciali, se e nella misura in cui la loro acquisizione non risulti in ogni caso necessaria al richiedente l’accesso, per la difesa dei propri interessi in uno specifico giudizio.
7. La procedura di accesso semplificato di cui all’art. 79, comma 5-quater del Codice
La procedura in commento è stata introdotta nel Codice dei contratti, precisamente nell’art. 79, al quale è stato aggiunto il comma 5-quater[24], dal D. Lgs. n. 53/2010, per agevolare l’accesso agli atti in vista del termine più breve (trenta giorni anziché sessanta), stabilito dallo stesso Decreto n. 53, a disposizione delle imprese per esperire un ricorso giurisdizionale con riferimento ad una procedura di gara.
Il termine di dieci giorni, si badi, decorre dall’invio della comunicazione e non dall’istanza di accesso. Se l’istanza viene presentata alla fine del termine di dieci giorni, la stazione appaltante teoricamente dovrebbe autorizzare l’accesso immediatamente. Si tratta, in tutti i casi, di un accesso privo di qualsiasi formalità e perciò semplificato.
Ci si chiede se la stazione appaltante sia comunque tenuta a comunicare ai controinteressati l’avvenuta istanza e ad attendere l’eventuale loro motivato diniego. Il termine breve di dieci giorni parrebbe incompatibile con tale prescrizione. D’altro canto, non è ravvisabile in tale articolo alcuna deroga, sotto tale profilo, alla disciplina ordinaria dell’accesso. Al contrario: il comma in esame inizia proprio mantenendo <<fermi i divieti e i differimenti dell’accesso previsto dall’art. 13>>, con ciò significando che tale procedura semplificata non intende alterare il contemperamento tra opposti interessi già risolto dal legislatore con riferimento alla procedura ordinaria.
La soluzione va forse ravvisata nella previsione per cui le comunicazioni di cui all’art. 79, comma 5 (aggiudicazione definitiva, esclusione, decisione di non aggiudicare, data della stipula del contratto) devono già indicare se ci siano atti per i quali l’accesso è vietato o differito. La stazione appaltante che chieda ai concorrenti, già in sede di presentazione delle offerte, di indicare eventuali parti dell’offerta secretate, si mette nelle condizioni di procedere più celermente in caso di attivazione dell’accesso semplificato ex art. 79, comma 5-quater.
Occorre infine precisare che il termine di dieci giorni sancito dalla norma in commento è meramente acceleratorio e il suo mancato rispetto non è coperto da sanzioni. Ciò significa che, trascorsi dieci giorni dalla comunicazione ex art. 79, il concorrente che ne abbia interesse può sempre attivare il procedimento ordinario di accesso, con le formalità da esso prescritte ed entro il termine, questa volta perentorio, di trenta giorni.
[1] L’art. 22 della L. 241 del 1990 sancisce infatti la cogenza assoluta del principio di trasparenza nella parte in cui dispone che <<l’accesso agli atti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza>>
[2] Si veda Cons. Stato, sez. VI, n. 5062 del 2010.
[3] Quali ad esempio le peculiari ipotesi di esclusione dell’accesso di cui al comma 5, lett. a) e b) del citato art. 13.
[4] TAR Piemonte n. 1600/2010 e, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, n. 3079/2014.
[5] Si veda ex multis TAR Lombardia, Brescia, n. 521/2008.
[6] Cfr. TAR Liguria n. 10262/2010.
[7] Si tratta della c.d. teoria processualistica, secondo la quale l’esercizio del diritto di accesso è subordinato all’esistenza di un interesse a poter far valere una efficace tutela in giudizio da parte di chi abbia partecipato alla gara. Si vedano ex multis: Cons. Stato sez. V n. 6121/2008, la già citata TAR Brescia n. 521/2008, Cons. Stato n. 3418/2006. Ad essa si contrappone la teoria c.d. dell’informazione secondo cui occorre garantire a tutti coloro che abbiano partecipato alla gara la possibilità di conoscere in modo approfondito gli atti della medesima, a prescindere da una eventuale difesa in giudizio. Tale seconda tesi, senza dubbio meno funzionale alla tutela sostanziale degli interessati, è peraltro poco in linea con il dettato dell’art. 13 del Codice dei contratti.
[8] Vale la pena, tuttavia, di richiamare la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 5062/2010, nella quale si specifica che la speciale legittimazione all’accesso agli atti di cui all’art. 13, comma 6 del Codice, di cui gode il solo concorrente in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione all’affidamento dell’appalto pubblico, opera esclusivamente nei riguardi dell’accesso alle offerte tecniche degli altri concorrenti. Allorché invece la richiesta di accesso concerna l’ulteriore documentazione di gara torna ad applicarsi, in ragione del succitato rapporto di complementarietà, la disciplina generale di cui alla L. n. 241/1990 e la richiesta non potrà essere rigettata per il solo fatto che il richiedente non sia un concorrente alla procedura. La stazione appaltante non potrà, in tal caso, esimersi dal valutare la sussistenza in concreto di tutte le condizioni che legittimano l’accesso agli atti amministrativi ai sensi della legge sul procedimento, ovvero la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale alla conoscenza del contenuto di quegli atti.
[9] Art. 13, comma 2, D. Lgs. n. 163/2006: <<Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso è differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all’approvazione dell’aggiudicazione;
c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva>>.
[10] In tal senso TAR Puglia, Lecce, n. 178/2009; TAR Puglia, Bari, n. 2612/2008.
[11] Si veda il D.M. 14/03/2001, n. 292 del Ministero dei lavori pubblici.
[12] Si veda TAR Emila Romagna, Bologna, Ordinanza n. 2966 del 13/11/2006.
[13] Cfr. Parere di precontenzioso n. 183 del 20/10/2010.
[14] Art. 11, comma 5, D. lgs. n. 163/2006: <<La stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’articolo 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva>>. Art. 12, comma 1, D. lgs. n. 163/2006: <<L’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l’aggiudicazione si intende approvata>>.
[15] Cons. Stato, sez. III, n. 5282/2012; Cons. Stato, IV, n. 1766/2012, e da ultimo TAR Veneto n. 178/2013).
[16] Sentenza n. 4905/2011, Sezione V.
[17] Art. 13, commi 5 e 6, D. lgs. n. 163/2006: <<Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
6. In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.>>
[18] In proposito è utile citare l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato che afferma che nel momento in cui un’impresa decide di prendere parte ad una gara, deve essere consapevole del fatto che l’offerta tecnica dalla medesima presentata fuoriesca dalla sua sfera di dominio riservato per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate dalle altre imprese concorrenti. Da ciò consegue anche che è legittimo l’interesse delle imprese non aggiudicatarie a visionare la documentazione tecnica presentata dalla vincitrice in vista della tutela dei propri interessi. Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, n. 6393/2009; sez. VI, n. 524/2010.
[19] Si veda Cons. Stato, sez. V, n. 6136/2011.
[20] Si tratta della sentenza n. 2/2015 pronunciata dal TAR Lombardia, Brescia.
[21] Si veda Cons. Stato, sez. V, n. 6121/2008 e, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, n. 3079/2014.
[22] Si veda parere di precontenzioso AVCP, ora ANAC, n. 6 del 2013.
[23] Cfr. Cons. Stato sez. VI, n. 6393/2009; TAR Puglia, Bari, n. 2066/2010.
[24] Art. 79, comma 5-quater, D. lgs. n. 163/2006: <<Fermi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’articolo 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l’accesso è vietato o differito, e indicano l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio>>.
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