L’accesso agli atti di una procedura di gara è illimitato o incontra dei limiti?

Ai sensi dell’art. 24, comma 7 della legge n. 241/1990 e dell’art. 13 del D.lgs n. 163/2006 “coloro che partecipano ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico possono accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara, ivi compresa l’offerta presentata dall’impresa risultata aggiudicataria senza che possano essere opposti motivi di riservatezza, sia perché, una volta conclusasi la procedura concorsuale, i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla Pubblica Amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa…”(Cfr. Consiglio di Stato sezione VI, 07/06/2006 n. 3418). E l’accesso agli atti del procedimento di gara deve essere garantito “mediante visione ed estrazione di copia” (art. 79, comma 5-quater). Tuttavia, l’art. 13 del D.Lgs 163/2006, comma 5, pone dei limiti al diritto di accesso agli atti stabilendo che “sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento” con la conseguenza che non è consentito esercitare l’accesso alla documentazione posta a corredo dell’offerta selezionata ove l’impresa aggiudicataria abbia motivatamente dichiarato che sussistano esigenze di tutela del segreto tecnico e commerciale e il richiedente non abbia dimostrato la concreta necessità di utilizzare tale documentazione in uno specifico giudizio, quindi, “solo l’effettiva possibilità di ottenere tutela in sede giurisdizionale consentirebbe l’ostensione di documenti che incidono sui segreti tecnici e commerciali delle imprese” (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6121). L’art. 13, comma 5 lett. a) del d. lgs. n. 163 del 2006 costituisce dunque un’ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990, da applicare esclusivamente nei casi in cui l’accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di presentazione dell’offerta (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 30/12/2011 n. 4830, Cons. St. Sez. VI, 30.7.2010 n. 5062, 19.10.2009, n. 6393). Inoltre, come già osservato, l’accesso eccezionalmente consentito è strettamente collegato alla sola esigenza di difesa in giudizio e presuppone un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta. Si fa rilevare, comunque, che i segreti industriali e commerciali non devono essere semplicemente asseriti, ma devono essere effettivamente sussistenti e di ciò deve essere dato un principio di prova da parte dell’offerente. La riservatezza, in quanto eccezionale rispetto al principio dell’accesso e della trasparenza, deve, infatti, trovare delle congrue motivazioni, che non possono solo essere meramente asserite dall’interessato, ma devono trovare un principio di prova da sottoporre al vaglio della stazione appaltante, la quale non può limitarsi a prendere atto delle asserzioni di segretezza fatte dall’offerente. Un corretto bilanciamento tra le ragioni della riservatezza e quelle dell’accesso (nell’ottica del legislatore, prevalenti nella generalità dei casi) richiede che le prime siano sindacate dalla stazione appaltante e, ove ritenute prevalenti, oggetto di adeguata motivazione (Cfr. Tribunale Amministrativo Regionale Emilia Romagna Parma sez. I 7/1/2010 n. 6). E’ chiaro che l’accesso agli atti “riservati” potrà essere negato se e nella misura in cui la loro acquisizione non risulti in ogni caso utile al richiedente per la difesa dei propri interessi in uno specifico giudizio.

Questo articolo è stato scritto da...

Avv. Maria Teresa Colamorea

Avvocato esperto in materia di appalti pubblici