L’accesso agli atti di natura privatistica. Il percorso evolutivo della giurisprudenza

1. La nozione di documento amministrativo accessibile e l’evoluzione dell’agire pubblico verso moduli privatistici

L’art. 22, comma 1, lettera d), della Legge 7 agosto 1990, n. 241, nel fornire la nozione di documento amministrativo accessibile, fa riferimento a ogni rappresentazione di atti «concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale». Il diritto di accesso è esercitabile  nei confronti di tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. Si esercita  nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi. Per quanto riguarda le Autorità di garanzia e vigilanza, esso si esercita nell’ambito dei rispettivi ordinamenti.

L’accesso agli atti, è caratterizzato “per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interessi)” (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 6 del 2006).

In giurisprudenza esiste una diversificata posizione rispetto all’accesso agli atti inerenti la fase privatistica. Il Consiglio di Stato ha evidenziato, negli anni Novanta, le implicazioni negative di un ampliamento del diritto di accesso all’attività di diritto privato: esso consentirebbe l’accesso agli atti adottati da soggetti pubblici in regime di concorrenza, ponendo questi ultimi, in una situazione di sicuro svantaggio rispetto agli altri operatori e concorrenti privati (Cons. Stato, sez. IV, 5 giugno 1995, n. 412).

A fronte anche di una successiva posizione restrittiva della giurisprudenza che sembra escludere in radice la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale all’ostensione di atti concernenti la fase esecutiva di un contratto di appalto (cfr Cons. Stato, sez. V, 19 marzo 2014 n. 1349 e 18 ottobre 2011, n. 5571), se ne registra un’altra che, nel valutare caso per caso, ritiene sussistente quell’interesse ogni qualvolta l’interessato abbia partecipato alla gara di appalto di cui ha contestato l’esito e la richiesta di accesso sia strumentale a supportare eventuali motivi contenuti nel relativo ricorso ovvero a provare l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice della gara (ad esempio cfr Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115).

Nel tempo è sempre di più apparso incongruo un sistema che limitasse l’accesso ai documenti soltanto alla presenza di situazioni in cui vi fosse esercizio di potestà autoritative, attesa l’evoluzione, sempre più pregnante, dell’agire pubblico verso moduli privatistici, come dimostrava già la legge 15/2005.

Il Consiglio di Stato inizialmente evidenziava le implicazioni negative di un ampliamento del diritto di accesso all’attività di diritto privato. In seguito apparve incongruo un sistema che limitasse l’accesso ai documenti soltanto alla presenza di situazioni in cui vi fosse esercizio di potestà autoritative, attesa l’evoluzione, sempre più pregnante, dell’agire pubblico verso moduli privatistici.

Rientra comunque nella nozione di “documento amministrativo”, ai sensi dell’art. 22 comma 1 lett. d), l. n. 241 del 1990, la documentazione richiesta, con istanza di accesso, consistente nel contratto di appalto, nella copia degli stati di avanzamento lavori, dei certificati e mandati di pagamento emessi in favore dell’appaltatrice, sebbene aventi natura privatistica, in quanto sono stati adottati da un ente pubblico che persegue le proprie finalità pubblicistiche anche attraverso strumenti di diritto privato i cui atti sono soggetti all’accesso e, quindi, ostensibili al privato. (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 7 ottobre 2013, n.8639). Con riferimento agli atti attinenti la fase esecutiva del rapporto, deve anche in questo caso, infatti, essere presente un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento del quale si chiede la presa visione.

Il tema dell’accesso agli atti di diritto privato emessi dalla pubblica amministrazione è stato affrontato in giurisprudenza soprattutto con riferimento agli atti dei gestori di servizio pubblico. Ma il tema dell’accesso agli atti, anche nell’ambito della fase privatista, ha comportato da subito l’esame da parte della giurisprudenza del rispetto della riservatezza, in quanto: <<il bilanciamento tra il diritto di accesso agli atti e il diritto alla riservatezza non è stato rimesso alla potestà regolamentare o alla discrezionalità delle singole amministrazioni, ma è stato compiuto direttamente dalla legge”, la quale, “nel prevedere la tutela della riservatezza dei terzi, ha fatto salvo il diritto degli interessati alla visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici>> (Con. di Stato, sez. IV, sen. 4 febbraio 1997 n. 82).

Il bilanciamento tra il diritto di accesso agli atti e il diritto alla riservatezza non è stato rimesso alla potestà regolamentare o alla discrezionalità delle singole amministrazioni, ma è stato compiuto direttamente dalla legge, la quale, nel prevedere la tutela della riservatezza dei terzi, ha fatto salvo il diritto degli interessati alla visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici

2. Gli atti dell’amministrazione disciplinati dal diritto privato ed il diritto di accesso

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nell’ aprile del 1999, ha riconosciuto che per tutti gli atti della P.A. sussistono esigenze di trasparenza, il cui soddisfacimento agevola il concreto perseguimento dei valori costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità. Inoltre è da rilevare che il testo dell’art. 22, l. n. 241/1990 non consente di affermare che l’accesso vada escluso per gli atti dell’amministrazione disciplinati dal diritto privato, non esistendo alcuna “zona franca” nei confronti dell’attività disciplinata dal diritto privato.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha riconosciuto che per tutti gli atti della P.A. sussistono esigenze di trasparenza, il cui soddisfacimento agevola il concreto perseguimento dei valori costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità. Inoltre è da rilevare che il testo dell’art. 22, l. n. 241/1990 non consente di affermare che l’accesso vada escluso per gli atti dell’amministrazione disciplinati dal diritto privato, non esistendo alcuna “zona franca” nei confronti dell’attività disciplinata dal diritto privato.

Secondo l’Adunanza plenaria pertanto, la normativa sull’accesso ai documenti amministrativi conosce il medesimo ambito di applicazione dell’art. 97 Cost. e riguarda, quindi, gli atti dell’amministrazione in quanto tali, a nulla rilevando, ai fini dell’accesso, la loro disciplina sostanziale pubblicistica o privatistica:

<<L’art. 22, l. n. 241/1990 ha disciplinato il “diritto di accesso ai documenti amministrativi”, “al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale”, e ha dato attuazione all’art. 97 della Costituzione, per il quale la legge assicura “il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”. Tali principi costituiscono i valori essenziali di riferimento di ogni comportamento dell’amministrazione. Le esigenze del buon andamento e della imparzialità “dell’amministrazione” (come disciplinate dall’art. 97 della Costituzione) riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato. Ogni attività dell’amministrazione, anche quando le leggi amministrative consentono l’utilizzazione di istituti del diritto privato, è vincolata all’interesse collettivo, in quanto deve tendere alla sua cura concreta, mediante atti e comportamenti comunque finalizzati al perseguimento dell’interesse generale. L’attività amministrativa è quindi configurabile non solo quando l’amministrazione eserciti pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa (nei limiti consentiti dall’ordinamento) persegua le proprie finalità istituzionali mediante una attività sottoposta, in tutto o in parte, alla disciplina prevista per i rapporti tra i soggetti privati (anche quando gestisca un servizio pubblico o amministri il proprio patrimonio o il proprio personale)>>.

L’attività amministrativa è quindi configurabile non solo quando l’amministrazione eserciti pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa (nei limiti consentiti dall’ordinamento) persegua le proprie finalità istituzionali mediante una attività sottoposta, in tutto o in parte, alla disciplina prevista per i rapporti tra i soggetti privati

Mediante la disciplina sull’accesso, il legislatore ha permesso una più diffusa conoscenza dei processi decisionali (agevolando il concreto perseguimento dei valori dell’imparzialità e del buon andamento), ha favorito la partecipazione ed il controllo degli amministrati sui comportamenti dei soggetti che agiscono per l’amministrazione, introducendo un istituto che può anche avere un effetto deflattivo dei giudizi, ingenerando il convincimento dell’inopportunità dell’impugnazione (sez. V, 18 dicembre 1997, n. 1591; sez. IV, 6 marzo 1995, n. 158). L’accesso, quindi, va escluso nei soli casi espressamente previsti dalla legge (cfr. l’art. 24, l. n. 241/1990 e l’art. 8, D.P.R. n. 352/1992, l’art. 4, d.lgs. n. 39/1997), ma non per il solo fatto che sia rivolto verso gli atti che, tenuto conto delle leggi amministrative di settore, sono disciplinati dal diritto privato.

L’accesso ai documenti è riconosciuto, in ogni caso, qualora sia strumentale alla difesa di propri interessi giuridicamente tutelati. La posizione giuridica dell’istante è configurabile come diritto soggettivo ad  un’informazione qualificata, a fronte della quale l’amministrazione pone in essere un’attività vincolata, è necessario però che <<l’istanza di accesso sia sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso>> (cfr. Cons.Stato, sez. VI, 19 gennaio 2010 n. 189).

3. L’accesso all’attività di pubblico interesse di un soggetto di diritto privato

Il nuovo testo dell’art. 22 alla lett. e) della legge 241/1990 ha statuito che per pubblica amministrazione deve intendersi qualunque soggetto di diritto pubblico o di diritto privato “limitatamente” all’attività di pubblico interesse. L’art. 22, primo comma, lett. e) della legge 241/1990, nel definire il concetto di “pubblica amministrazione” come comprensivo dei <<…soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario,” definisce normativamente l’ambito applicativo del diritto di accesso con riferimento ai soggetti di diritto privato, riconnettendo gli obblighi di trasparenza ed imparzialità non alla natura del soggetto, ma alla natura dell’attività. Il principio di trasparenza, cui è finalizzata la normativa in materia di accesso, riguarda ogni attività espletata “in ossequio al principio di imparzialità della P.a., intesa in senso ampio>>.

 L’accesso va quindi assicurato <<nei casi in cui una norma comunitaria o di diritto interno imponga al soggetto pubblico (anche organismo di diritto pubblico) l’attivazione di procedimenti per la formazione delle proprie determinazioni, in specie per la scelta dei propri contraenti. Al fine di evitare irragionevoli discriminazioni nel regime giuridico proprio di soggetti parimenti deputati all’esercizio di attività ascrivibili a soggetti pubblici e soggette ai principi di imparzialità e trasparenza, si osserva che la conformazione in senso pubblicistico di talune strutture soggettive finisce inevitabilmente per ampliare il novero delle attività nel cui esercizio si impone la rigorosa osservanza del principio di imparzialità e conseguentemente di trasparenza, cui il diritto di accesso è funzionale>> (Cons. di Stato, sez. vi, 17 settembre 2002, n. 4711).

Deve quindi ritenersi che gli atti di una procedura ad evidenza pubblica (o anche di una procedura negoziata), indetta da un organismo di diritto pubblico, siano “accessibili” ai sensi dell’art. 25 della legge n. 241/90. L’imprenditore privato, quando svolge in base a tale titolo il servizio pubblico, è assoggettato dall’art. 23, l. n. 241/1990 ad un regime sostanziale particolare (che incide anche sulla sua organizzazione interna), perché è tenuto a soddisfare gli interessi pubblici e a far esercitare l’accesso (nei limiti consentiti dalla stessa legge e dal regolamento di cui al D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352, e in materia di ambiente, dalla direttiva comunitaria n. 313/1990 e dal d.lgs. n. 39/1997).

Dal punto di vista oggettivo dell’attività svolta dal gestore – come afferma la citata sentenza del Consiglio di Stato del 1999 -, il legislatore ha disposto che le esigenze di trasparenza dell’attività amministrativa e del suo svolgimento imparziale concernano anche le attività di natura tipicamente negoziale e materiale.

In linea di principio la legge consente l’accesso alle attività di interesse pubblico, anche se sottoposte in tutto o in parte alla disciplina sostanziale del diritto privato: gli interessi collettivi meritano una identica tutela quando è gestito un servizio pubblico, anche se esso sia svolto da un soggetto pubblico o da un privato in regime di mercato e concorrenza o di esclusiva.

L’attività, ha potuto ribadire il Consiglio di Stato nell’ambito dell’Adunanza n. 4 e 5 del 1999, degli enti pubblici economici e dei gestori di pubblici servizi, quando si manifesta nella gestione di interessi pubblici: <<si deve attenere ai principi della trasparenza e del buon andamento (le cui violazioni possono anche indurre l’amministrazione, o le autorità indipendenti, a esercitare i propri poteri di autotutela, di vigilanza e di controllo)>>.

Ciò che assume importanza è che l’attività, ancorché di diritto privato, costituisca nella sua essenza cura di un interesse pubblico e, soprattutto, debba essere espletata nel rispetto del canone di imparzialità, è irrilevante, quindi, il regime giuridico cui risulta assoggettata l’attività in relazione alla quale l’istanza ostensiva è avanzata. Debbono ritenersi ostensibili gli atti che, in quanto funzionalmente inerenti alla gestione di interessi collettivi, impongano l’esigenza di garantire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza. L’amministrazione non può dunque negare l’accesso agli atti riguardanti la sua attività di diritto privato solo in ragione della loro natura privatistica. Chi ne ha interesse, anche quale dipendente, può accedere agli atti di un procedimento dominato dai principi di buona fede e correttezza oltre che da quello di legalità.

Nel caso di atti di un gestore di servizi pubblici, l’accesso va garantito, come afferma il Consiglio di Stato sentenza 23 ottobre 2007 n. 5569, nei casi in cui una norma comunitaria o di diritto interno imponga <<al gestore del pubblico servizio l’attivazione di procedimenti per la formazione delle proprie determinazioni, in specie per la scelta dei propri contraenti – secondo quanto tra l’altro affermato in precedenza dalla Consiglio di Stato – nonché in relazione agli atti afferenti le scelte organizzative adottate in sede di gestione del servizio; sono altresì accessibili gli atti relativi alla residuale attività espletata dal gestore di pubblico servizio sempre che, all’esito di un giudizio di bilanciamento degli interessi cui la stessa è preordinata, risulti prevalente l’interesse pubblico rispetto a quello squisitamente imprenditoriale>>.

Nel caso di atti di un gestore di servizi pubblici, l’accesso va garantito nei casi in cui una norma comunitaria o di diritto interno imponga al gestore del pubblico servizio l’attivazione di procedimenti per la formazione delle proprie determinazioni, in specie per la scelta dei propri contraenti.

4. Il diritto di accesso ed il bilanciamento delle esigenze

Nelle controversie in materia di appalti, occorre procedere al bilanciamento fra le opposte esigenze emergenti: di difesa delle parti, in funzione del diritto ad un equo processo (art. 6 CEDU), da un lato, e di tutela della riservatezza delle imprese e dei loro segreti commerciali quali espressione dei superiori valori della concorrenza e del mercato, dall’altro (cfr. sul punto Corte Giust. UE, Sez. III, 14 febbraio 2008, causa C-450/06).

In materia di appalti è stabilito il principio della prevalenza dell’accesso sulle esigenze di riservatezza dei controinteressati. L’art. 13 del D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 prevede infatti sia l’eccezione all’accesso, a tutela delle <<informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali (comma 5-a), sia la regola secondo cui  comunque sia consentito <<l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso>> (comma 6).

Costituiscono oggetto di tutela le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore;
siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete; abbiano valore economico in quanto segrete.

Costituiscono altresì oggetto di protezione i dati relativi a prove o altri dati segreti, la cui elaborazione comporti un considerevole impegno ed alla cui presentazione sia subordinata l’autorizzazione dell’immissione in commercio di prodotti chimici, farmaceutici o agricoli implicanti l’uso di nuove sostanze chimiche  (cfr. art. 98 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, cd. Codice della proprietà industriale; cfr. anche ord. Tar Lombardia, Brescia, 3 aprile 2014, n. 349). Nel caso non risulti fornita in modo puntuale idonea prova sull’esistenza di un vero e proprio segreto non possono che prevalere  le esigenze di trasparenza proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità della procedura. Resta fermo ovviamente l’obbligo tassativo per il richiedente l’accesso di utilizzare i documenti acquisiti esclusivamente per la cura e la difesa dei propri interessi giuridici (cfr. sentenza TAR, Calabria-Catanzaro, sez. II, 11 settembre 2015, n. 1467, T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, ord. 23 dicembre 2014, n. 1614).

Ha inoltre precisato la giurisprudenza che il complesso sistema del codice degli appalti introduce un microsistema normativo sull’accesso che opera già a monte una prima operazione di bilanciamento tra contrapposti interessi, offrendo al concorrente aggiudicatario, la cui offerta sia espressiva di un particolare Know how aziendale, la duplice garanzia della limitazione, sul piano della legittimazione soggettiva attiva, dell’accessibilità dell’offerta ad esclusivo vantaggio del solo concorrente che abbia partecipato legittimamente alla selezione e, sul piano oggettivo, per le sole esigenze di tutela giurisdizionale sempreché sussista un effettivo interesse a censurare l’offerta di cui si richiede l’ostensione (cfr. TAR Milano, Sez. III, 15 gennaio 2013 n. 116; TAR Roma, Sez. III, 26 febbraio 2013 n. 2106; Parere AVCP n. 6 del 06/02/2013).

5. Il diritto di accesso dall’Amministratore. Brevi cenni

Il diritto di accesso esercitato dall’Amministratore, è un diritto speciale differenziandosi sostanzialmente da quello dei soggetti privati, atteso che quello riservato al Consigliere, rientra nell’esercizio del mandato per la verifica ed il controllo del comportamento degli organi decisionali dell’Ente (Consiglio di Stato,Sez. IV, 21.8.2006, n. 4855) sul proprio mandato, “tenuto conto che per l’effettivo esercizio delle loro funzioni hanno diritto di prendere visione dei provvedimenti adottati dall’ente e degli atti preparatori in essi richiamati nonché di avere tutte le informazioni necessarie all’esercizio del mandato, l’accesso in questione, può riguardare non solo “documenti” formati dalla pubblica amministrazione di appartenenza ma, in genere, qualsiasi “notizia” ovvero “informazione” che risulta utile ai fini dell’esercizio delle funzioni consiliari (cfr. Cass. Civ. Sez. III, sent. 3.8.1995 n. 8480). La istanza del Consigliere (in diverso avviso rispetto quella inoltrata dal privato) non deve essere precisamente motivata, d’altronde la giurisprudenza amministrativa ha avuto già occasione di affermare in proposito (Cfr. Cons. St. Sez. V, 9.12.2004, n.7900; 2.9.2005 n. 4471), che proprio la specificità e particolarità del diritto di accesso del Consigliere, consente al medesimo di non essere gravato da onere di motivare le proprie richieste d’informazione.

Il diritto di accesso esercitato dall’Amministratore, è un diritto speciale differenziandosi sostanzialmente da quello dei soggetti privati, atteso che quello riservato al Consigliere, rientra nell’esercizio del mandato per la verifica ed il controllo del comportamento degli organi decisionali dell’Ente (Consiglio di Stato, Sez. IV, 21.8.2006, n. 4855) sul proprio mandato

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