L’accesso agli atti di gara nel nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36)

1. Inquadramento normativo

Il nuovo Codice degli appalti (d.Lgs 36/2023), agli artt. 35 e 36, presenta rilevanti novità in materia di diritto di accesso agli atti. Rispetto alla previgente disciplina, prevista dal d.Lgs. 50/2016, sono state apportate delle modifiche volte a rendere direttamente consultabili dagli operatori economici partecipanti alla gara una serie di informazioni, evitando di dover effettuare il consueto accesso agli atti “procedimentalizzato”, secondo le disposizioni degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/90.

Significativo è che le nuove previsioni in materia di accesso nelle gare pubbliche siano sistematicamente contenute nella Parte II del Codice, dedicata alla digitalizzazione, scelta tutt’altro che casuale e volta a perseguire obiettivi di snellimento delle procedure e di trasparenza.

L’art. 35, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 precisa che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti debbano assicurare, in modalità digitale, l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

All’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 viene disposto che: 1) l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario; 2) i verbali di gara; 3) gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, sono resi disponibili attraverso la piattaforma digitale di cui all’art. 25, utilizzata dalla stazione appaltante per lo svolgimento della gara, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 90.

Non solo la comunicazione di aggiudicazione, ma anche tutte le altre comunicazioni adottate dalla stazione appaltante (interruzione della procedura, esclusione, stipula, dati dell’aggiudicazione, motivazioni ecc…) devono essere trasmesse d’ufficio a tutti i concorrenti.

Per gli estranei alla procedura, per i partecipanti esclusi e per quelli che hanno diritto ad una parziale conoscibilità d’ufficio degli atti di gara, l’accesso a quanto di interesse va richiesto secondo le previsioni “ordinarie” degli articoli 22 e della legge n. 241/90, nonché degli articoli 5 e 5 bis, d.lgs. n. 33/2013 (accesso civico), nei limiti di quanto previsto dall’articolo 35 del nuovo codice (in materia di differimento obbligatorio, esclusione ed eccezione all’esclusione): ne consegue che essi dovranno presentare un’istanza di accesso, cui seguirà un contraddittorio procedimentale, come previsto dalla normativa ordinaria.

Il nuovo Codice dei contratti ha, innovativamente, disposto la diretta “messa a disposizione” in piattaforma digitale dell’offerta dell’aggiudicataria, per cui l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, insieme a tutti i verbali di gara e agli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, saranno resi disponibili, attraverso la Piattaforma di e-procurement utilizzata dalla stazione appaltante, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Il legislatore ha, dunque, innovativamente, disposto la diretta “messa a disposizione” in piattaforma digitale dell’offerta dell’aggiudicataria, per cui l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, insieme a tutti i verbali di gara e agli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, saranno resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale utilizzata dalla stazione appaltante, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Rilevante è anche la disposizione recata dal comma 2 dell’art. 36, il quale prevede che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.

Come si può notare, in questo ultimo caso, l’accesso (reciproco) all’offerta riguarda solo i primi 5 classificati: la scelta è stata quella di evitare, in tal modo, che chi non si sia aggiudicato la gara non subisca un pregiudizio in conseguenza della messa a disposizione delle informazioni presenti nella propria offerta.

Inoltre, il limite dei soli primi cinque classificati evita il rischio di partecipazioni pretestuose da parte di operatori economici che intervengono per il solo fine di poter conoscere le offerte degli altri, con evidente risparmio di tempo per la procedura che altrimenti rischierebbe di essere appesantita da una partecipazione massiva (come si diceva, pretestuosa).

La ratio della norma è quella di ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso post gara consentendo un immediato orientamento al potenziale ricorrente in ordine alla decisione di rivolgersi al giudice amministrativo.

2. Digitalizzazione, trasparenza ed accesso civico generalizzato

L’art. 35, operando un rinvio esterno alle previsioni specifiche di cui alla legge sull’accesso agli atti e all’accesso civico generalizzato, sancisce l’obbligo in capo alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di assicurare l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici in modalità digitale, prevedendo, con esclusione dei contratti secretati, i momenti esatti delle fasi ove l’esercizio del diritto di accesso si realizza concretamente e dei casi specifici di esclusione dell’accesso (ad esempio, relazioni riservate, pareri legali, ecc. …), fatti salvi i casi di indispensabilità ai fini della difesa in giudizio (da parte del concorrente).

Già il primo comma fissa dei punti fondamentali sulla nuova disciplina dell’accesso agli atti: la piena realizzazione della “digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti” nonché il riconoscimento per tutti i cittadini della possibilità di richiedere, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato, la documentazione di gara secondo quanto disciplinato dagli artt. 5 e 5-bis del d. lgs. n. 33/2013.

La digitalizzazione diventa dunque uno strumento per modernizzare i contratti pubblici, in un’ottica volta a raccogliere le spinte derivanti dallo sviluppo tecnologico attraverso lo snellimento dei rapporti tra amministrazioni pubbliche ed operatori.

La nuova disciplina stata è stata varata alla luce degli indirizzi forniti dalla giurisprudenza e, conferendo operatività all’accesso civico, si proietta su un piano di maggiore trasparenza, con l’obiettivo della totale digitalizzazione degli appalti e della relativa disciplina.

Il richiamo agli articoli 5 e 5 bis del d.lgs. 33/2013 sancisce il diritto per tutti i cittadini ad esercitare l’accesso civico generalizzato sugli atti di gara, seppur nei limiti stabiliti e secondo i principi di riservatezza che costituiscono importanti limiti da valutare prima di consentire l’accesso civico generalizzato.

l’accesso civico generalizzato consente al comune cittadino l’esercizio del diritto di accesso, non sottoponendolo ad alcun limite particolare quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza, riconosciuto e tutelato, ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013, <<allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico>>

Per cogliere la portata di tale riconoscimento, è bene ricordare che l’accesso civico generalizzato consente al comune cittadino l’esercizio del diritto di accesso, non sottoponendolo ad alcun limite particolare quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza, riconosciuto e tutelato, ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013, <<allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico>>.

Questa rilevante novità muove dal presupposto, espresso dalla nota sentenza del Consiglio di Stato (Adunanza plenaria n. 10/2020), secondo la quale l’accesso civico generalizzato si applica a tutte le fasi dei contratti pubblici essendo un diritto fondamentale che contribuisce al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona.

Anche la Relazione del Consiglio di Stato al nuovo Codice, sul punto, ha evidenziato che <<il Consiglio di stato con l’Adunanza plenaria n. 10/2020 ha affermato che detto strumento si applica a tutte le fase dei contratti pubblici, chiarendo che il principio di trasparenza, che si esprime nella conoscibilità dei documenti amministrativi, rappresenta il fondamento della democrazia amministrativa in uno stato di diritto, assicurando anche il buon funzionamento della pubblica amministrazione attraverso l’intellegibilità dei processi decisionali e l’assenza di corruzione. Partendo da queste premesse, l’Adunanza plenaria è giunta a chiarire che l’accesso civico generalizzato sostanzia un diritto fondamentale che contribuisce al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona. La natura fondamentale del diritto di accesso generalizzato secondo il Consiglio di Stato si rinviene oltre che nella Carta costituzionale (artt. 1, 2, 97 e 117) e nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (art. 42) anche nell’art. 10 della CEDU in quanto la libertà di espressione include la libertà di ricevere informazioni e le eventuali limitazioni, per tutelare altri interessi pubblici e privati in conflitto, sono solo quelle previste dal legislatore, risultando la disciplina delle eccezioni coperta da riserva di legge.

Con l’accesso civico generalizzato il legislatore ha voluto introdurre il diritto della persona a ricercare informazioni, quale diritto che consente la partecipazione al dibattito pubblico e di conoscere i dati e le decisioni delle amministrazioni al fine di rendere possibile quel controllo “democratico” che l’istituto intendere perseguire.

La conoscenza dei documenti, dei dati e delle informazioni amministrative consente, in conclusione, la partecipazione alla vita di una comunità, la vicinanza tra governanti e governati, il consapevole processo di responsabilizzazione (accountability) della classe politica e dirigente del Paese>>.

Sulla scorta delle anzidette considerazioni, è evidente che il nuovo codice intenda garantire, anche per gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, forme diffuse di trasparenza e controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche.

Riprendendo le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato all’indomani dell’introduzione dell’accesso civico generalizzato, si può certamente affermare che tale forma di accesso segna, adesso anche nel settore dei contratti pubblici, <<il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere>>, in una sorta di <<“rivoluzione copernicana” per il nostro ordinamento giuridico, che richiama la nota immagine della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro”>> (Cds, parere n. 515 del 24.02.2016).

Sul punto, inoltre, la giurisprudenza amministrativa (da ultimo Cds, sez. V, 04.06.2024 n. 5013) ha ricordato che:

a) il principio di trasparenza risponde anche all’esigenza di un controllo sull’azione amministrativa, particolarmente avvertita nella materia dei contratti pubblici e delle concessioni;

b) l’accesso agli atti nella materia dei contratti pubblici non è un sistema normativo compiuto e chiuso.

È noto che gli istituti dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato si pongono in rapporto di concorrenza integrativa, preordinata alla migliore fruizione dell’interesse conoscitivo; concorrenza che consente, peraltro, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva: un’istanza di accesso documentale, non accoglibile per l’assenza di un interesse attuale e concreto, potrà quindi essere accolta sotto la veste dell’accesso civico generalizzato.

3. Differimento ed esclusione del diritto di accesso agli atti

Il comma 2 dell’articolo 35 precisa che, fatta salva la disciplina prevista dal Codice per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, l’esercizio del diritto di accesso è differito:

a) nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;

b) nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è consentito l’accesso all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, dopo la comunicazione ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti o degli enti concedenti, dei nominativi dei candidati da invitare;

c) in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all’aggiudicazione;

d) in relazione alle offerte e ai verbali relativi alla valutazione delle stesse e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all’aggiudicazione;

e) in relazione alla verifica della anomalia dell’offerta e ai verbali riferiti alla detta fase, fino all’aggiudicazione.

In relazione a quanto previsto dal previgente d.lgs. 50/2016, le ipotesi di differimento dell’accesso risultano sostanzialmente confermate; rispetto a quanto previsto dal comma 2 dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 è stata aggiunta l’ipotesi di cui alla lett. c) dell’art. 35, in cui si differisce l’accesso “in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, fino all’aggiudicazione”.

Il diritto di accesso agli atti ed ogni forma di divulgazione possono essere esclusi se le informazioni fornite nell’offerta o nel corso di giustificazioni della stessa costituiscono, seconda motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Inoltre, a norma dello stesso art. 35, comma 4, lett. a), il diritto di accesso agli atti ed ogni forma di divulgazione possono essere esclusi se le informazioni fornite nell’offerta o nel corso di giustificazioni della stessa costituiscono, seconda motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Devono, invece, essere esclusi, a norma dell’art. 35, lett. b), le informazioni legate ai pareri legali per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici, alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto, ed infine in relazione alle informazioni sulle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente.

Tuttavia, qualora tali informazioni fossero indispensabili ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici, il concorrente avrà comunque il diritto di esercitare l’accesso agli atti.

Pertanto, come si vede, l’art. 35 del nuovo Codice ha introdotto una distinzione tra le ipotesi “discrezionali”, di esclusione dell’accesso, previste nella lettera a), e quelle “vincolate”, previste dalla lettera b), di esclusione dal diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione salvo quanto disposto per le eccezioni previste nel seguente comma 5.

Proprio l’art. 35, comma 5, amplia la portata applicativa dell’eccezione all’esclusione dal diritto di accesso rispetto a quanto disposto dal sesto comma del “vecchio” art. 53 del d.lgs. 50/2016, estendendola non solo alle ipotesi sub a), ma anche alla n. 3 (informazioni sulle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente) delle ipotesi sub b). Tali eccezioni saranno applicabili solo in caso di indispensabilità <<ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara>>.

Dal testo della norma, sembrerebbe dunque che l’accesso ai segreti tecnici e commerciali contenuti nelle offerte – al di là dell’ipotesi di cui al comma 5 che poc’anzi abbiamo visto – non sia escluso tout court ma rimesso a non meglio precisate valutazioni di opportunità da parte della stazione appaltante

Tuttavia, come statuito anche dalla giurisprudenza amministrativa, <<L’amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono svolgere alcuna valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo all’amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio di accesso; pertanto la legittimazione all’accesso non può essere valutata facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata (Consiglio di Stato sez. III, 3 novembre 2022, n. 9588). ciò che compete all’Amministrazione (e successivamente al Giudice, in sede di sindacato sull’operato di questa), sulla base della motivazione della richiesta di accesso, è la verifica dell’astratta inerenza del documento richiesto con la posizione soggettiva dell’istante e gli scopi che questi intende perseguire per il tramite dell’accesso. Ne consegue che l’Amministrazione non può subordinare l’accoglimento della domanda alla (propria) verifica della proponibilità e/o ammissibilità di azioni in sede giudiziaria; ciò in quanto il Giudice dell’accesso non è e non deve essere il Giudice della “pretesa principale” azionata o da azionare (Consiglio di Stato sez. IV, 1° marzo 2022, n. 1450)>> (Cds, sez. V, n. 5013/2024).

Sembra, pertanto, che natura e portata della “indispensabilità” richiamata dalla norma in esame, saranno decifrate dall’interpretazione giurisprudenziale o da successivi interventi legislativi esplicativi.

È evidente, ad ogni modo, la portata maggiormente restrittiva della norma in esame rispetto al passato, laddove prescrive che l’accesso sia “indispensabile” al fine di superare il divieto di ostensione di “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” sancito al comma 4.

Ebbene, l’analisi congiunta degli artt. 35 e 36 mostra che la nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara introdotta dal d.lgs. n. 36/2023 ha l’obiettivo di garantire un equilibrio tra il diritto di accesso degli operatori economici e la tutela dei segreti tecnici o commerciali degli offerenti.

4. L’oscuramento dei segreti tecnici e commerciali: il nuovo rito “accelerato” sull’accesso agli atti

La stazione appaltante o l’ente concedente, a norma del terzo comma dell’art. 36, devono dare atto, all’interno della comunicazione sull’aggiudicazione di cui al comma 1, delle decisioni prese in merito alle richieste di oscuramento – avanzate a norma del previamente esaminato art. 35 comma 4 lett. a) – di parti delle offerte dei primi cinque operatori in graduatoria.

Dunque, già nella fase procedimentale di valutazione delle offerte, la P.A. ha modo di considerare la sussistenza e rilevanza delle ragioni di segretezza dichiarate dai partecipanti per la presenza di segreti tecnici e commerciali.

Proprio per ottimizzare i tempi, quindi, già in tale fase si valuterà se l’offerta, nel caso in cui dovesse risultare selezionata come aggiudicataria (o con riguardo alle altre 4 collocatesi in graduatoria dopo la prima), potrà essere estesa a tutti i partecipanti (o ai primi cinque classificati) nella sua interezza, oppure andranno mantenute coperte, purché ritenute segrete, le parti indicate.

Sulla materia decide in autonomia la Stazione appaltante (salvo darne conto) al momento di valutazione delle offerte: non è previsto un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.

In caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell’offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate, il procedimento di accesso, nella sua fase amministrativa, si intende concluso, per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate dovranno adire direttamente il Giudice amministrativo.

Nel caso in cui, di contro, l’amministrazione ritenga di non condividere le ragioni di segretezza rappresentate dall’offerente (o anche dagli altri 4 collocatisi in graduatoria dopo il primo), le parti oscurate saranno rese disponibili solo dopo che siano decorsi i termini per adire il giudice amministrativo.

A norma dell’art. 36 comma 4, le decisioni sulle richieste di oscuramento, infatti, devono essere impugnate, come detto senza previo contraddittorio con la P.A., con ricorso giurisdizionale da notificarsi entro e non oltre 10 giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, secondo il rito previsto dall’art. 116 c.p.a.

A norma dell’art. 36 comma 4, le decisioni sulle richieste di oscuramento devono essere impugnate, senza previo contraddittorio con la P.A., con ricorso giurisdizionale da notificarsi entro e non oltre 10 giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, secondo il rito previsto dall’art. 116 c.p.a.

Nel caso in cui la stazione appaltante o l’ente concedente ritengano insussistenti le ragioni poste alla base di una richiesta di oscuramento, non sarà comunque possibile l’ostensione dell’offerta prima del decorso del termine di 10 giorni previsto dal comma 4 (ricordiamo che la pubblicazione delle offerte avviene contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione), permettendo così al richiedente di poter agire entro il termine di 10 giorni senza che venga leso il suo diritto (cfr. art. 36, comma 5).

Inoltre, per scongiurare la comune pratica tra gli operatori di indicare come segrete parti delle offerte che non soddisfano i presupposti richiesti dall’art. 35, nel caso di ricorso avverso alla decisione sull’oscuramento la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare una segnalazione all’ANAC, <<la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro 30 giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento>> (art. 36, comma 6).

Per quanto concerne il rito di impugnazione di fronte al Giudice amministrativo delle decisioni della stazione appaltante circa le richieste di oscuramento, di cui all’art. 36 comma 4, il successivo comma 7 dispone una disciplina accelerata per cui la camera di consiglio è fissata d’ufficio nei termini pari alla metà di quelli previsti dall’art. 55 c.p.a.

Inoltre, il ricorso <<è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie>> (art. 36, comma 7).

5. Cenni giurisprudenziali

Attesa la novità della disciplina in esame, e dell’intero Codice dei contratti pubblici introdotto dal d.lgs. n. 36/2023, la l’attuale casistica giurisprudenziale è ancora scarsa ma, comunque, già piuttosto significativa.

Basti avere riguardo ad una pronuncia del TAR Puglia, ad avviso della quale, <<Come è noto, il nuovo Codice Appalti 2023 (cfr. D.Lgs. n. 36/2023) ha introdotto una nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara che è oltre modo significativo rispetto alle tendenze ideologico culturali, oltre che ovviamente giuridiche, verso le quali il sistema sta evolvendo.

Una novità rilevante è sicuramente prevista all’art. 36: con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, verranno rese note anche le decisioni assunte dalla Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali.

In tal modo si vuole palesemente accelerare la procedura; gli operatori non dovranno più formulare alcuna istanza di accesso.

Inoltre, ai primi cinque classificati in graduatoria, sarà consentito visionare reciprocamente le rispettive offerte, sempre attraverso le piattaforme informatiche.

Ma si noti che tutto verrà deciso in autonomia dalla Stazione appaltante al momento di valutazione delle offerte: non è previsto un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.

Le decisioni sulle richieste di oscuramento, comunicate appunto contestualmente all’aggiudicazione, potranno essere impugnate solamente per le vie giudiziali, nel breve termine – ai limiti del giugulatorio – di dieci giorni.

Il quadro che emerge è, per l’appunto, quello della pubblicizzazione integrale della gara pubblica e l’eradicazione, si spera definitiva di tutto il contenzioso sviluppatosi negli ultimi anni sulla, spesso strumentale, difesa del c.d. know how industriale e commerciale>> (TAR Puglia – Bari, 1.12.2023, n. 1388).

Nell fattispecie esaminata, si verteva in tema di legittimità di un provvedimento di diniego della stazione appaltante ad un’stanza di accesso agli atti di gara.

Si tratta di una lettura già molto “orientata” dell’istituto dell’accesso agli atti e ai documenti di gara, al fine di garantire, specie nelle procedure pubbliche di scelta del contraente, il principio della trasparenza amministrativa che, in tale contesto, assurge a bene giuridico autonomo.

Sulla scorta di quanto sopra, il Collegio, svolgendo una ricognizione sul tema dell’accesso agli atti nel nuovo codice dei contratti pubblici in tema di accesso, ne ha cristallizzato le novità come segue:

•          con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, verranno rese note anche le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali. In tal senso, gli operatori economici non dovranno necessariamente formulare una formale istanza di accesso, e ciò – secondo il TAR – in un’ottica acceleratoria della procedura (si tratterebbe, quindi, di un accesso agli atti di tipo “automatico”, analogo a quello che era stato a suo tempo ragionevolmente introdotto dal d.Lgs. n. 163/2006, e che – poco comprensibilmente – il d.Lgs. n. 50/2016 aveva eliminato);

•          ai primi cinque classificati in graduatoria sarà consentito di visionare reciprocamente le rispettive offerte, sempre attraverso le piattaforme “di approvvigionamento digitale” (cioè, le piattaforme digitali che, dal 1° gennaio 2024, dovranno necessariamente essere impiegate dalle stazioni appaltante per la gestione della procedura in base, alle nuove disposizioni legislative sulla digitalizzazione dei contratti pubblici);

•          ogni decisione in merito all’accesso reciproco alle offerte verrà assunta dalla stazione appaltante al momento della valutazione delle offerte, senza che sia indispensabile un preliminare avviso ai concorrenti, quali controinteressati, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come riservate, e senza che sia necessario un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione;

•          le decisioni sulle richieste di oscuramento, comunicate contestualmente all’aggiudicazione, potranno essere contestate dai concorrenti solamente per le vie giudiziali, nel brevissimo termine previsto dal nuovo Codice che, sul punto, ha introdotto un apposito rito processuale.