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( votes)1. Premessa
Il concetto di offerta anomala e la correlata procedura di verifica della sua congruità, ampiamente disciplinato dal vecchio Codice dei contratti, si rinviene anche nel D. Lgs. n. 50/2016, seppure in forma più sintetica e – a dire il vero – lacunosa, così come è nello stile del nuovo Codice.
L’art. 97 del Decreto n. 50, rubricato <<Offerte anormalmente basse>>, contiene in sé approssimativamente le medesime disposizioni già conosciute perché presenti nel vecchio Codice, il quale però trattava in tre diversi articoli una dettagliata descrizione della procedura di verifica della congruità delle offerte ritenute anomale, ora soltanto accennata.
Se si pongono a confronto i due testi normativi, sono rinvenibili alcune differenze. La prima riguarda l’ambito di applicazione della norma stessa.
In vigenza del vecchio Codice, la procedura di verifica delle offerte anomale era prevista in via obbligatoria e nella sua interezza solo nell’ambito delle procedure ordinarie sopra soglia. Per le procedure ordinarie sotto soglia gli artt. 122 e 124 prevedevano, rispettivamente per i lavori e per i servizi e forniture, alcune deroghe ispirate ad una maggiore semplificazione del procedimento[1].
Per le procedure in economia vigeva in concreto il principio di facoltatività posto che l’art. 125, comma 14 stabiliva, tra l’altro, che <<i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonché dei principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice e dal regolamento>>. Come ha avuto a suo tempo modo di precisare in merito l’AVCP[2], ora ANAC, nelle procedure in economia <<non necessariamente la stazione appaltante, (…), avrebbe dovuto applicare in modo pedissequo la disciplina prevista dal Codice dei contratti pubblici in tema di verifica dell’anomalia delle offerte, considerato altresì, che ciò non era previsto né nella lettera d’invito né negli altri atti di gara e nella richiesta di chiarimenti>>[3].
Nel nuovo Codice, in cui peraltro le procedure in economia non esistono più, non si ravvisa alcun limite all’applicazione dell’art. 97 in base al tipo di procedura, fatto salvo quanto si dirà oltre con riferimento all’applicabilità del principio dell’esclusione automatica alle procedure al di sotto di un certo importo.
Se ne deduce che ora l’obbligo di verificare la presenza di eventuali offerte anomale, da sottoporre a controllo di congruità, sussista in generale per ogni tipo di procedura di affidamento.
Una differenza sostanziale, di cui tratteremo diffusamente nel prosieguo, riguarda i nuovi metodi di calcolo introdotti per le gare al minor prezzo, la cui concreta applicabilità lascia invero, in taluni casi, piuttosto perplessi.
Ancora, nel confronto testuale tra la vecchia e la nuova disciplina, è ravvisabile una certa restrizione dei motivi che possano giustificare l’esclusione dell’offerta anomala.
Infine, come già accennato, il nuovo Codice contiene una descrizione minimale della procedura di verifica dell’anomalia rispetto a quella contenuta nel D. Lgs. n. 163/2006, che comunque non pare discostarsi nella sostanza dalla previgente disciplina.
Il nuovo Codice contiene, in forma più sintetica rispetto al vecchio, la disciplina sull’anomalia delle offerte e sulla verifica di congruità. La nuova disciplina, pur se simile nella sostanza alla vecchia, differisce da questa per alcuni aspetti importanti quali, ad esempio, l’ambito di applicazione.
2. I diversi metodi di calcolo della soglia di anomalia e l’ambito di applicazione
Passiamo ora ad esaminare il primo dei punti di sostanziale novità della disciplina sull’anomalia delle offerte introdotta dal nuovo Codice.
Come avveniva anche in vigenza del Decreto n. 163, il legislatore ha previsto due differenti metodi di calcolo della soglia di anomalia delle offerte a seconda che la procedura di affidamento nella quale ci si trovi sia da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo ovvero con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tuttavia, mentre per tale seconda ipotesi il sistema di calcolo della soglia è praticamente immutato rispetto al passato, nel caso di procedure da affidarsi al minor prezzo il legislatore si è ora sbizzarrito nel formulare cinque diversi metodi di calcolo, di cui alcuni, peraltro, di difficile comprensione e applicazione.
Ci si soffermerà ora dunque sul contenuto del comma 2 dell’art. 97, che descrive i cinque metodi, con una doverosa premessa. La norma ha una sua concreta utilità solo se viene prevista l’esclusione automatica delle offerte anomale, applicabile solo se il numero delle offerte è almeno pari a dieci. In assenza anche di tali condizioni la norma è di fatto quasi inutile, in quanto la presunta anomalia da verificare, sempre possibile nell’esercizio del proprio potere discrezionale da parte della stazione appaltante[4], sarà sempre quella dell’offerta di maggior ribasso e poi, a seguire, le altre secondo l’ordine di graduatoria.
Ai sensi dell’art. 97, comma 8, <<per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci>>.
Considerato che l’art. 36, comma 2, lett. b) del nuovo Codice prevede la possibilità di limitare a cinque gli operatori da invitare negli appalti di lavori di importo inferiore a 150.000 euro e negli appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 209.000 euro, sono conseguentemente esclusi dal perimetro di applicazione della norma de qua tutte queste fattispecie, in quanto saremmo di regola dinanzi ad un numero di offerte inferiore a dieci[5].
Anche per i lavori di importo fino a un milione di euro potrà non verificarsi di frequente l’applicabilità della norma in esame, se si considera che ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera c), si può limitare gli inviti a dieci operatori. Sarà pertanto sufficiente che uno solo degli interpellati non presenti offerta che la regola dell’esclusione automatica non sarà applicabile.
E’ appena il caso di far notare infine una discrepanza – una delle tante per la verità – presente nel nuovo Codice: da un lato, l’articolo 95, comma 4, limita il criterio del minor prezzo ai lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro[6]; dall’altro, l’articolo 97, comma 8, ammette letteralmente l’esclusione automatica anche nelle gare per lavori di importo superiore a 1.000.000 di euro e inferiore a 5.225.000 euro, fattispecie che non dovrebbe esistere in forza del limite posto dall’articolo 95, comma 4!
Il legislatore ha previsto due differenti metodi di calcolo della soglia di anomalia delle offerte per le procedure al minor prezzo e per quelle da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Per le prime vengono individuati cinque diversi metodi di calcolo della soglia.
3. Le incongruenze dei metodi di calcolo della soglia di anomalia previsti per le procedure al minor prezzo
Quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo, la soglia di anomalia delle offerte è individuata, come detto, applicando uno dei cinque metodi riportati nell’art. 97, comma 2. La scelta del metodo applicabile avverrà mediante sorteggio <<al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia>>.
Vediamo ora, uno per uno, i metodi individuati dal legislatore.
La lett. a) del citato comma 2 riporta il metodo classico della media con taglio delle ali, già noto agli operatori perché previsto nel previgente Codice: la <<media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media>>.
Si tratta del metodo tradizionalmente applicato nelle procedure al prezzo più basso, pertanto sussiste consolidata giurisprudenza sul punto. L’unico problema prima facie riscontrabile nell’applicazione odierna del sistema di calcolo del taglio delle ali è la mancata previsione di quanto stabilito nel previgente art. 121, comma 1, del D.P.R. n. 207/2010 che, recependo l’interpretazione consolidatasi nel tempo in giurisprudenza, cristallizzava la seguente regola: ai fini della individuazione della soglia di anomalia, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione singolarmente sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico; nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, se sussistono una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia.
Oggi, considerata l’abrogazione del predetto art. 121, il metodo di calcolo de quo non è più assistito dalla norma regolamentare. Si ritiene tuttavia che, nel silenzio della legge, ci si possa sempre riferire al conforme orientamento giurisprudenziale consolidatosi nel tempo.
Un’altra lacuna di cui si deve tener conto riguarda la previsione dell’ormai abrogato art. 86, comma 4, del Decreto n. 163, che correttamente disponeva che il metodo della media con taglio delle ali non fosse applicabile in presenza di meno di cinque offerte. Il nuovo Codice non dice nulla sul punto ma in concreto il metodo è effettivamente inapplicabile con un numero esiguo di offerte.
Il secondo metodo di calcolo, descritto alla lett. b) del comma 2, prevede la <<media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra>>.
Non è chiaro, a dire il vero, che cosa si intenda per “con esclusione del dieci per cento”. Si potrebbe supporre che sia stato dimenticato l’inciso: «arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso». In tal modo, si starebbe ipotizzando che il legislatore abbia voluto introdurre il metodo della media con taglio delle ali e possibile decremento, pur errando nella formulazione.
Tale ipotesi però prova troppo e tentare di percorrere questa interpretazione appare troppo distante dalla lettera della norma. Forse, più correttamente, tale disposizione va interpretata nel senso che l’esclusione del dieci per cento sia riferita alla decurtazione del dieci per cento dal valore della media delle offerte ammesse e non dal numero delle offerte stesse.
I cinque metodi individuati dal nuovo Codice per il calcolo della soglia di anomalia nelle procedure da aggiudicarsi al minor prezzo sono in alcuni casi di difficile interpretazione ed applicazione in concreto, anche a causa di imprecisioni commesse dal legislatore nella loro formulazione.
Il terzo e il quarto metodo sono tra loro complementari, nel senso che il metodo di cui alla lett. c) prevede la <<media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento>>; quello di cui alla lett. d) la <<media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento>>.
Il primo è il cosiddetto metodo della media incrementata del quinto, che prende come riferimento i ribassi percentuali. Il secondo è quello della media decurtata del quinto, che fa invece riferimento ai ribassi in valore assoluto. L’applicazione di tali metodi non sembra destare particolari difficoltà.
Infine il quinto metodo, previsto dalla lett. e), è quello della <<media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4>>.
In questo caso, se il coefficiente sorteggiato è 1, il risultato ottenuto sarà identico a quello che si otterrebbe applicando il metodo di cui alla lett. a). Tale metodo, di non difficile applicazione considerata la sua quasi totale assimilazione alla media con taglio delle ali, presenta però qualche problema applicativo a causa di alcune imprecisioni di formulazione commesse dal legislatore. Si parla infatti di moltiplicare il risultato ottenuto per un coefficiente che dovrà essere sorteggiato dalla commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento.
Innanzitutto, in presenza di procedure da aggiudicarsi al minor prezzo, le sole per le quali tali metodi sono applicabili, non vi è la necessità di nominare una commissione giudicatrice. In secondo luogo, sarebbe più corretto che un sorteggio avvenisse, come è di regola, nell’ambito di una seduta pubblica e non al momento dell’insediamento di una fantomatica commissione, che normalmente avviene con provvedimento interno del Dirigente e non certo in seduta pubblica.
4. L’esclusione automatica e la regola della verifica discrezionale stabilita dal comma 6 dell’art. 97
Il nuovo Codice ripropone opportunamente la norma, già presente nel vecchio, per cui <<la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa[7]>>.
In vigenza del Decreto n. 163 tale disposizione di portata generale consentiva alle stazioni appaltanti l’esercizio del loro potere discrezionale al fine di verificare, al di là delle regole sulle soglie, ogni offerta che, sulla base di elementi specifici, ritenuti rilevanti in concreto suscitasse qualche sospetto di anomalia. E ciò al fine di garantire effettivamente una verifica seria sulla congruità dell’offerta potenzialmente aggiudicataria.
Ora invece tale ampio potere discrezionale sembra essere stato limitato, laddove il comma 8 dell’art. 97 nel prevedere la possibilità per la stazione appaltante di introdurre a determinate condizioni la regola dell’esclusione automatica delle offerte che superino la soglia di anomalia, stabilisce altresì che <<in tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6>>.
Ciò significa che in caso di esclusione automatica delle offerte risultate anomale in applicazione di uno dei metodi sopra descritti, la prima offerta collocatasi appena sotto la soglia di anomalia deve essere proclamata aggiudicataria senza che residui per la stazione appaltante una ulteriore possibilità di verifica nei suoi confronti, pur sussistendo, in ipotesi, un qualche sospetto di anomalia anche su di essa.
Non è chiaro se tale restrizione dei poteri di verifica della stazione appaltante derivi da una precisa volontà in tal senso del legislatore ovvero da una sua distrazione in fase di elaborazione del testo normativo.
Ora, in caso di esclusione automatica delle offerte risultate oltre la soglia di anomalia, la prima offerta non anomala deve essere proclamata aggiudicataria senza che la stazione appaltante possa procedere ad una verifica nei suoi confronti, pur se in concreto sospetta di anomalia anch’essa.
5. La verifica dell’anomalia delle offerte nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa
Come già accennato, con riguardo alle procedure da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, altrimenti detto del miglior rapporto qualità-prezzo, non sono riscontrabili sostanziali differenze rispetto al passato per quanto concerne il metodo di calcolo della soglia di anomalia. Il nuovo Codice infatti ripropone la formula dei quattro quinti dei due punteggi – tecnico ed economico: <<Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara[8]>>. Non sembrano dunque esserci problemi applicativi posto che si tratta del metodo di individuazione della soglia di anomalia tradizionalmente impiegato per questo tipo di gare e sul quale si è formata nel tempo copiosa giurisprudenza alla quale si può continuare ad attingere.
Il problema sorge piuttosto con riferimento all’individuazione del soggetto preposto ad effettuare la verifica dell’anomalia. Fatta eccezione per il riferimento – errato come si è avuto modo di far notare in precedenza – alla commissione giudicatrice per quanto riguarda il metodo di cui alle lett. e) del comma 2, l’art. 97 nulla dice a riguardo. L’ANAC, dal canto suo, si è pronunciata sul punto in modo equivoco nel senso che in due distinte Linee guida ha previsto due possibilità differenti tra loro e non perfettamente coordinate.
Nella Proposta di Linee guida del 21 giugno 2016 aventi ad oggetto <<Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni>>, con riferimento ai compiti del RUP, al punto 2.1.3.1. prevede che <<nel bando di gara la stazione appaltante indica se, in caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la verifica di congruità delle offerte è rimessa direttamente al RUP e se questi, in ragione della particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, debba o possa avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’art. 31, comma 9, del Codice, o di commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, invece, la verifica sulle offerte anormalmente basse è svolta dal RUP con il supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice>>.
Diversamente, nella Proposta di Linee guida del 6 luglio 2016 recante <<Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici>> al punto 1.1 si legge: <<il Codice prevede che la commissione giudicatrice è responsabile della valutazione delle offerte tecniche ed economiche. La stazione appaltante può prevedere ulteriori adempimenti per la commissione, purché questi siano indicati nella documentazione di gara. Tra questi vi è la valutazione della congruità delle offerte tecniche, svolta in collaborazione con il responsabile del procedimento>>.
Come è evidente occorre un ulteriore sforzo interpretativo per dedurre che:
a) in caso di gara al minor prezzo, l’individuazione delle offerte anomale e la procedura di verifica delle stesse è demandata al RUP, eventualmente supportato, se necessario, dalla struttura stabile di supporto se esistente, ovvero da una commissione appositamente nominata;
b) nelle gare basate sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la regola generale sembrerebbe quella della competenza a svolgere la verifica in capo al RUP, supportato dalla commissione giudicatrice;
c) in tale secondo ambito, nella lex specialis si può comunque prevedere un ruolo più attivo della commissione giudicatrice, attribuendo il compito di verificare l’anomalia in capo ad entrambi gli organi – RUP e commissione – congiuntamente ed in stretta collaborazione tra loro.
Il ruolo svolto dalla commissione giudicatrice nell’ambito del sub-procedimento in esame, sia nell’ipotesi sub b) che, a maggior ragione, in quella sub c), appare pienamente coerente con la natura tecnico-economica della valutazione che la stazione appaltante è chiamata a svolgere con riferimento all’anomalia dell’offerta.
BOX: Seppure in modo più sintetico e, sotto certi aspetti, lacunoso, il legislatore ha confermato nella sostanza i contenuti del procedimento di verifica dell’anomalia già noti nella vecchia normativa, in particolare con riferimento alle spiegazioni richieste per dimostrare la congruità dell’offerta.
6. La procedura per la verifica dell’anomalia
Come accennato in premessa, il nuovo Codice descrive piuttosto sommariamente la procedura per la verifica delle offerte ritenute anomale, a differenza del previgente Codice, nel quale detta procedura era dettagliatamente descritta.
Il decreto n. 50, al comma 1 dell’art. 97, dispone che <<gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell’offerta>>.
E’ appena il caso di precisare che la valutazione non è solo da svolgersi sotto il profilo tecnico ma bensì tecnico-economico.
Inoltre il comma 4 così dispone: <<le spiegazioni di cui al comma 1 possono, in particolare, riferirsi a:
a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;
b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;
c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente>>.
Infine, al comma 5 si dispone che <<la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 2 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto:
a) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3[9];
b) non rispetta gli obblighi di cui all’articolo 105[10];
c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 9[11] rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16[12]>>.
L’impressione che scaturisce complessivamente dalla disciplina sopra vista è che, seppure in modo più sintetico, il legislatore abbia confermato nella sostanza i contenuti del procedimento di verifica dell’anomalia già noti nella vecchia normativa, in particolare con riferimento alle spiegazioni – come vengono chiamate ora le giustificazioni previste dal vecchio art. 87 – richieste per dimostrare la congruità dell’offerta.
Per quanto concerne invece le giustificazioni non ammesse, al comma 5[13] è riportato, come visto sopra, un elenco di cause di esclusione dalla gara che parrebbe tassativo. Ne conseguirebbe, a parere di chi scrive, una riduzione del potere discrezionale della stazione appaltante nella fase di valutazione della congruità.
Un reale spazio di valutazione discrezionale può essere ritagliato solo applicando nel modo più estensivo possibile l’altro inciso del comma 5, ovvero quello che si riferisce alla “non sufficiente prova” in merito alla giustificazione del basso livello di prezzi o costi proposti.
Considerata la lettera della norma in esame, pare di poter confermare anche per la nuova disciplina l’applicabilità dell’orientamento giurisprudenziale, consolidatosi in vigenza del vecchio Codice, sulla motivazione che deve corredare il provvedimento di conclusione della verifica di congruità: nel caso in cui la stazione appaltante ritenga sufficienti e pertanto accoglibili le spiegazioni rese dal concorrente in merito alla congruità dell’offerta, potrà legittimamente limitarsi a motivare la propria decisione facendo rinvio alle giustificazioni prodotte dal concorrente, quindi sarà ammissibile una mera motivazione per relationem; diversamente, in caso di non accoglimento delle spiegazioni e quindi di esclusione dell’offerta anomala per accertata incongruità, la motivazione del provvedimento dovrà essere puntuale e specifica e – si aggiunga ora – riconducibile ad una delle cause di esclusione di cui al comma 5 (prezzo basso ingiustificato o una delle ipotesi di cui all’elenco tassativo).
Nel nuovo Codice è elencata una casistica di cause di anomalia non giustificabili, connesse più che altro a violazioni di legge, quali gli obblighi in materia ambientale, di lavoro, i minimi salariali, la normativa in materia di sicurezza, ovvero gli obblighi sanciti in tema di subappalto.
7. Le giustificazioni non ammesse
Come visto al paragrafo precedente, l’art. 97, comma 5 individua in modo tassativo i casi in cui la stazione appaltante può e deve escludere l’offerta anomala.
A parte l’ipotesi generale di insufficiente prova delle giustificazioni dei bassi livelli di prezzo offerti che lascia un certo margine di discrezionalità di giudizio alla stazione appaltante, è elencata una casistica di cause di anomalia non giustificabili, connesse più che altro a violazioni di legge, quali gli obblighi in materia ambientale, di lavoro, i minimi salariali, la normativa in materia di sicurezza.
Un caso particolare che merita approfondimento è la causa di esclusione prevista dalla lett. b) del comma 5, ovvero quella relativa alla violazione degli obblighi stabiliti in materia di subappalto.
Ci si riferisce, in questo caso, evidentemente, innanzitutto all’obbligo di rispettare il limite del venti per cento di ribasso sul subappalto sancito dal comma 14 dell’art. 105 e, secondariamente, a quello di rispettare il disposto di cui al comma 7 del medesimo art. 105 nella parte in cui sancisce che <<il contratto di subappalto, corredato dalla documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivati dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici>>.
Ne consegue che, nella fase di verifica dell’anomalia, il subappaltatore deve essere direttamente interpellato e chiamato a fornire spiegazioni insieme all’appaltatore e l’offerta del subappaltatore deve in concreto avere un oggetto perfettamente coincidente, anche nelle voci di prezzo, per la parte di interesse, con quanto previsto nel contratto d’appalto, rectius nell’offerta del concorrente, in modo da consentirne la piena comparazione con quanto previsto dai documenti di gara. Si dovrà in pratica presentare in questa fase il vero e proprio contenuto del futuro contratto di subappalto e la stazione appaltante, in sede di successiva autorizzazione al subappalto, dovrà accertarsi che i contenuti del contratto di subappalto concretamente autorizzato corrispondano effettivamente a quanto precedentemente verificato e ritenuto ammissibile in sede di anomalia.
[1] Art. 122, comma 9: <<Per lavori d’importo inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86; in tal caso non si applica l’articolo 87, comma 5. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci; in tal caso si applica l’articolo 86, comma 3>>. Art. 124, comma 8: <<Per servizi e forniture d’importo inferiore o pari a 100.000 euro quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 86; in tal caso non si applica l’articolo 87, comma 5. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci; in tal caso si applica l’articolo 86, comma 3>>.
[2] Si veda Parere di precontenzioso n. 149/2009.
[3] In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza. Cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, n. 2286/2009, con riferimento, in particolare, alla non applicabilità alle procedure in economia della disposizione di cui all’art. 86, comma 5, se non in presenza di una specifica previsione in tal senso nella lex specialis e, ciò in virtù del fatto che il precetto ivi contenuto non era assimilabile ad un principio generale applicabile in via ordinaria alle procedure ex art. 125 D. Lgs. n. 163/2006. Si veda in tal senso anche TAR Puglia, Bari, sez. I, n. 128/2012. Contra TAR Umbria, sez. I, n. 493/2010, che ritiene applicabile alle procedure in economia <<se non tutte le disposizioni procedimentali previste in materia di offerte anomale nel Codice, quantomeno i “criteri di individuazione” delle offerte anormalmente basse, previsti dall’art. 86>>.
[4] Potere discrezionale ribadito dall’ultimo capoverso del comma 6 che prevede che <<la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa>>.
[5] Appare utile riportare un passaggio della proposta di Linee guida contenenti le <<Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici>> adottate dall’ANAC e pubblicate il 28 giugno 2016 sul punto: <<La stazione appaltante può invitare il numero di operatori che ritiene più confacente alle proprie esigenze – indicandolo nella determina a contrarre o nell’atto equivalente -, purché superiore al minimo previsto dall’art. 36 del Codice. Ciò al fine di assicurare il massimo confronto concorrenziale e di potersi anche avvalere della facoltà di cui all’art. 97, comma 8, del Codice, in materia di esclusione automatica delle offerte anomale. Quest’ultima facoltà, si ricorda, va limitata nel caso di affidamenti in cui vi è un interesse transfrontaliero certo>> in presenza del quale non dovrebbe, a rigore, essere applicabile il meccanismo dell’esclusione automatica, così come previsto nella previgente normativa e tradizionalmente affermato in giurisprudenza.
[6] Oltre che ai servizi e forniture di importo pari o inferiore a 209.000 euro, esclusivamente in presenza di condizioni di elevata ripetitività e in assenza di contenuti tecnologici o innovativi.
[7] Cfr. comma 6 ultimo capoverso dell’art. 97.
[8] Cfr. comma 3 dell’art. 97.
[9] Si tratta degli obblighi in materia ambientale, sociale o del lavoro.
[10] Si tratta degli obblighi imposti in materia di subappalto, come vedremo meglio nel paragrafo seguente.
[11] Rectius comma 10.
[12] Art. 23, comma 16: <<Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. (…)>>.
[13] Cfr. lettere da a) a d) del comma 5 dell’art. 97.
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