La verifica dei requisiti nel d.lgs. n. 36/2023

Premesse

L’attività di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione esperita dalla stazione appaltante costituisce una fase fondamentale e imprescindibile di una procedura ad evidenza pubblica, atta a verificare l’affidabilità dell’operatore economico ai fini dell’affidamento di una commessa pubblica.

È, dunque, interesse della stazione appaltante condurre sì celermente ma soprattutto correttamente la verifica dei requisiti, onde evitare di aggiudicare una procedura nei confronti di un operatore economico che sia sprovvisto dei requisiti richiesti dalla normativa vigente.

Brevemente, i requisiti di partecipazione sono requisiti di qualificazione prescritti dalla legge o richiesti dalla stazione appaltante nel bando di gara, con cui i concorrenti dimostrano di possedere la capacità di eseguire correttamente l’opera o la fornitura o il servizio oggetto dell’appalto. Essi si dividono in requisiti di ordine generale e requisiti di ordine speciale, oggi disciplinati nel d.lgs. n. 36/2023 nella Parte V, Titolo IV, Capo II e Capo III (artt. 94, 95, 98, 100 e 103).

Nell’ambito del d.lgs. n. 36/2023, le cui disposizioni sono efficaci dal 1^ luglio 2023, un ruolo fondamentale è rappresentato dalla digitalizzazione delle procedure ad evidenza pubblica, processo che interessa anche la fase di verifica dei requisiti.

Il d.lgs. n. 36/2023 all’art. 225 ha differito il termine di piena efficacia di alcune norme al 1^ gennaio 2024, fra queste – ai fini del presente contributo – rilevano le norme sulla digitalizzazione delle procedura di cui agli articoli 19 e ss. nonché l’art. 99 sulla verifica del possesso dei requisiti tramite il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE) prevedendo che nelle more, fino al 31 dicembre 2023, continuerà ad applicarsi la corrispondente disciplina dettata dal d.lgs. n. 50/2016.

Le disposizioni del d.lgs. n. 36/2023 relative alla digitalizzazione delle procedure, inclusa l’operatività del FVOE, avranno efficacia a decorrere dal 1^ gennaio 2024

2. Il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico

Parlando di digitalizzazione, l’art. 22 del D.Lgs. n. 36/2023 fa riferimento a un «ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement)» i cui pilastri sono la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (art. 23) con il connesso Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (art. 24) gestiti dall’ANAC e le piattaforme telematiche di approvvigionamento.

In particolare il FVOE, istituito presso l’ANAC, dovrà consentire – attraverso la interoperabilità di varie banche dati – una risposta celere alle richieste delle stazioni appaltanti ai fini del controllo dei requisiti per la massima speditezza nella stipula del contratto.

Sotto il regime del precedente codice dei contratti il FVOE era già previsto all’art. 81, comma 2 e 4 del D.Lgs. n. 50/2016 (introdotto per effetto delle misure di semplificazione in materia di contratti pubblici nell’ambito del PNRR – D.L n. 77/2021 convertito in Legge n. 108/2021 di conversione in legge) e regolamentato con la Delibera ANAC n. 464 del 27 luglio 2022.

L’odierno art. 24 comma 1 del D.Lgs. n. 36/2023 indica che «Presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici opera il fascicolo virtuale dell’operatore economico che consente la verifica dell’assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 e per l’attestazione dei requisiti di cui all’articolo 103 per i soggetti esecutori di lavori pubblici, nonché dei dati e dei documenti relativi ai criteri di selezione requisiti di cui all’articolo 100 che l’operatore economico inserisce».

Come anticipato, l’efficacia delle disposizioni concernenti il FVOE di cui all’art. 24 del D.Lgs. 36/2023 è stata rinviata al 1^ gennaio 2024 ai sensi dell’art. 225 dello stesso D.Lgs. 36/2023.

Il FVOE – che sostituisce il precedente sistema AVCPass – può essere definito come uno strumento digitale in cui sono contenuti tutti i dati degli operatori economici con riferimento alla loro partecipazione alle gare ed il relativo esito circa la verifica dell’assenza di cause di esclusione e il possesso dei requisiti speciali.

Il FVOE diviene, quindi, un “requisito” obbligatorio per partecipare alle gare poiché consente alle stazioni appaltanti una verifica immediata e sicura dei requisiti richiesti.

Parallelamente l’art. 99 del D.Lgs. 36/2023 (Verifica del possesso dei requisiti) – la cui efficacia come visto decorre dal 1^ gennaio 2024 – ha disposto che: «1. La stazione appaltante verifica l’assenza di cause di esclusione automatiche di cui all’articolo 94 attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico di cui all’articolo 24, la consultazione degli altri documenti allegati dall’operatore economico, nonché tramite l’interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.

2. La stazione appaltante, con le medesime modalità di cui al comma 1, verifica l’assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95, e il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103.

3. Agli operatori economici non possono essere richiesti documenti che comprovano il possesso dei requisiti di partecipazione o altra documentazione utile ai fini dell’aggiudicazione, se questi sono presenti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, sono già in possesso della stazione appaltante, per effetto di una precedente aggiudicazione o conclusione di un accordo quadro, ovvero possono essere acquisiti tramite interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni».

Al fine di garantire la funzionalità del FVOE l’art. 24 comma 4 del D.Lgs. n. 36/2023 ha disposto inoltre che l’ANAC con provvedimento, adottato d’intesa con il MIT e con l’AGID disciplini «le tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, concernenti la partecipazione alle procedure di affidamento e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria la verifica attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici».

Fra i vari regolamenti attuativi delle disposizioni contenute nel D.Lgs. 36/2023 posti in capo all’ANAC, vi è anche la Delibera ANAC n. 262 del 20 giugno 2023 adottata ai sensi e per gli effetti dell’art. 24 comma 4 citato.

Con la Delibera n. 262/2023 viene in dettaglio disciplinato il funzionamento del FVOE, le modalità di integrazione con gli enti certificanti e di utilizzo da parte dei soggetti abilitati, i requisiti e le cause di esclusione verificabili attraverso lo stesso, i dati e le informazioni disponibili e trattate per tali fini. 

Con la Delibera n. 262 del 20.6.2023 l’ANAC hai sensi dell’art. 24 comma 4 D.Lgs. n. 36/2023 ha disciplinato il funzionamento del FVOE

Rispetto al precedente AVCPass:

• con il FVOE l’operatore economico[1] può creare un repository dove collezionare documenti utili ai fini della partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici;
• l’utilizzo dei dati raccolti nel FVOE opera per tutte le procedure di affidamento a cui partecipa l’operatore economico;
• la creazione della “Lista degli operatori economici verificati” attraverso la quale una stazione appaltante che sta aggiudicando una gara può verificare se un determinato operatore economico risulta già stato verificato in una precedente gara.

Come espressamente indica l’art. 3 della Delibera ANAC n. 262/2023 la consultazione del FVOE consente alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti: «a) il controllo dell’assenza dei motivi di esclusione e del possesso dei requisiti di selezione di cui agli articoli 94, 95, 98, 100 e 103 del codice in capo agli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, agli ausiliari e ai subappaltatori; b) il controllo, in fase di esecuzione del contratto, della permanenza dei requisiti di cui alla lettera a)».

E ancora il FVOE consente in dettaglio:

«a) alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti, attraverso i servizi di interoperabilità con gli Enti Certificanti, l’acquisizione delle informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici;

b) agli operatori economici, tramite apposite funzionalità, l’inserimento nel FVOE dei dati e delle certificazioni comprovanti il possesso dei requisiti speciali la cui produzione è a loro carico;

c) il riuso dei documenti presenti nel FVOE per la partecipazione a più procedure di affidamento, nei termini di validità temporale degli stessi; …;

d) il riuso da parte delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti dell’esito delle verifiche effettuate sulle singole certificazioni già utilizzate nell’ambito di diverse procedure di affidamento in cui il concorrente sia risultato aggiudicatario o subappaltatore autorizzato, nel limite di validità temporale di cui alla lettera c);

e) il riuso, da parte delle SOA, dell’esito delle verifiche di cui alla precedente lettera d) e di quelle effettuate

nell’ambito di precedenti procedimenti di attestazione con riferimento ai CEL privati, ai documenti a corredo degli stessi e ai titoli di studio e di abilitazione».

Come precisa la Delibera ANAC n. 262/2023 all’art. 6 (Documentazione a comprova dei requisiti generali) ai fini della verifica dei requisiti generali di cui agli articoli 94, 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023 tramite il FVOE la stazione appaltante può acquisire i dati e gli elenchi di cui all’Allegato I (cause automatiche di esclusione) e all’Allegato II (cause non automatiche di esclusione) alla medesima delibera.

All’art. 7 (Documentazione a comprova dei requisiti di carattere tecnico-organizzativo ed economico-finanziario e dei requisiti da verificare in capo all’aggiudicatario o in fase di esecuzione) la Delibera n. 262/2023  invece precisa che i dati e le informazioni utili alla dimostrazione dei requisiti speciali sono quelli indicati nell’Allegato III (requisiti speciali per la qualificazione degli esecutori di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000), nell’Allegato IV (requisiti per gli esecutori di lavori di importo inferiore a 150.000 euro) e nell’Allegato V (requisiti speciali per i prestatori di servizi e forniture). Mentre i requisiti da verificare nei confronti dell’aggiudicatario e/o in fase di esecuzione sono indicati nell’Allegato VI.

Si segnala che l’art. 11 della Delibera ANAC n. 262/2023 dispone, oltre alle sanzioni previste dall’art. 23 commi 7 e 8[2] del D.Lgs. n. 36/2023, che «la violazione, da parte delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti, delle disposizioni volte a garantire la piena funzionalità del FVOE costituisce violazione del principio di buona fede e di tutela dell’affidamento di cui all’articolo 5 del codice, con conseguente responsabilità, anche civile, per i danni subiti dall’operatore economico» mentre «Gli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente concedente di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento sono sanzionati ai sensi dell’articolo 222, comma 13», ovvero con una sanzione amministrativa va da un minimo di €. 500 ad un massimo di €. 5.000.

Si segnala altresì l’art. 12 della Delibera ANAC n. 262/2023 circa il regime transitorio fino alla piena operatività del FVOE. In particolare, il comma 4 dell’art. 12 indica che «A decorrere dal 1^ gennaio 2024:

a) fino alla completa operatività del sistema, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti effettuano le verifiche di competenza sui dati e i documenti a comprova dei requisiti generali non disponibili nel FVOE ai sensi dell’articolo 40, comma 1 del decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 28/12/2000, con le modalità previste dall’articolo 71, comma 2, del medesimo decreto;

b) fino alla completa operatività del sistema, i dati e i documenti a comprova dei requisiti di carattere tecnico-organizzativo ed economico-finanziario non disponibili nel FVOE sono inseriti nel sistema dagli OE;

c) fino alla completa operatività del sistema le stazioni appaltanti e gli enti concedenti trasmettono all’ANAC le informazioni utili alla dimostrazione dell’assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 del codice dalle stesse accertate, ai fini dell’annotazione nel casellario informatico, con le modalità indicate nel Regolamento per il funzionamento del Casellario adottato dall’ANAC ai sensi dell’articolo 222, comma 10, del codice.

d) fino alla completa interoperabilità del FVOE con il DGUE, i dati, le informazioni e i documenti da utilizzare a comprova dei requisiti di partecipazione, laddove necessario, sono indicati dall’OE con le modalità previste dal sistema».

Accedendo al FVOE le stazioni appaltanti potranno compiere le verifiche dei requisiti generali e speciali di cui agli artt. 94, 95, 98, 100 e 103 del D.Lgs. n. 36/2023 in capo agli operatori nonché effettuare i controlli in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei medesimi requisiti

3. Quando la stazione appaltante verifica i requisiti secondo il D.Lgs. n. 36/2023?

Nell’ambito del D.Lgs. n. 50/2016 l’art. 32 disponeva che «5. La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione. … 7. L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti».

Il legislatore del D.Lgs. 36/2023 invece ha disposto all’art. 17 che «5. L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace».

L’art. 17 comma 5 del D.Lgs. n. 36/2023, dunque, prevede che l’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta e, dopo aver (i) verificato la legittimità e la conformità all’interesse pubblico e (ii) effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, dispone l’aggiudicazione, immediatamente efficace.

Per una corretta interpretazione della disposizione in parola facciamo ricorso alla Relazione Illustrativa codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 36/2023 nella quale si legge che «Il comma 5 prevede la formulazione di una proposta di aggiudicazione alla stazione appaltante o ente concedente parte del soggetto preposto alla valutazione delle offerte, a favore del concorrente che ha presentato la migliore offerta non anomala. L’aggiudicazione viene disposta dall’organo competente della stazione appaltante o ente concedente dopo effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, successivamente al quale il contratto potrà essere stipulato o ne potrà essere iniziata l’esecuzione in via di urgenza».

La Relazione Illustrativa, valorizzando il positivo riscontro del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicatario ai fini dell’aggiudicazione, conferma che solo all’esito di tale riscontro positivo sia possibile procedere prima all’aggiudicazione e poi alla stipula del contratto.

Sul punto si rileva anche il Parere n. 2075 reso dal MIT il 26 giugno 2023 che – rispondendo a un quesito posto da una stazione appaltante in cui viene evidenziato che la fase di verifica dei requisiti occupa circa 60 giorni dei totali messi a disposizione dell’Allegato I.3 per portare a termine le procedure – ha evidenziato che «… Alla luce delle previsioni sopra richiamate, pertanto, è possibile procedere all’aggiudicazione solo DOPO che la stazioni appaltante abbia verificato il possesso dei requisisti in capo all’offerente (si veda nel dettaglio quanto disposto dal sopra citato articolo 17, comma 5) …».

Con riferimento alla verifica dei requisiti occorre considerare anche i commi 8 e 9 dell’art. 17 del D.Lgs. n. 36/2023 secondo cui «8. Fermo quanto previsto dall’articolo 50, comma 6, l’esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. L’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d’urgenza di cui al comma 9.

9. L’esecuzione d’urgenzaè effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l’igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea».

L’art. 50 comma 6 del D.Lgs. n. 36/2023 a sua volta dispone che «6. Dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario la stazione appaltante può procedere all’esecuzione anticipata del contratto; nel caso di mancata stipulazione l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell’esecuzione».

Pertanto, a seguito del l’approvazione del D.Lgs. n. 36/2023 non é possibile procedere all’aggiudicazione e all’esecuzione nelle more della verifica dei requisiti, ferma restando l’esecuzione d’urgenza per le ipotesi previste dall’art. 17 comma 9.

Rimane tuttavia l’applicabilità della disciplina speciale per procedure aventi ad oggetto interventi finanziati in tutto o in parte dal PNRR o dal PNC ai sensi dell’art. 8 del D.L. n. 76/2020 convertito con modificazioni dalla L. 120/2020 a mente del quale «In relazione alle procedure pendenti disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto:

a) è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura; …».

Il legislatore del D.Lgs. n. 36/2023 ha pertanto generalizzato la possibilità d’avviare immediatamente l’esecuzione dell’appalto ma, a differenza del regime introdotto dal DL 76/2020 all’art. 8, comma 1, lett. a), la consegna delle prestazioni può avvenire solo dopo la verifica positiva sui requisiti e fermo restando che, in caso di mancata stipula, l’operatore ha diritto al pagamento delle spese sostenute e delle prestazioni eseguite.

A seguito del D.Lgs. n. 36/2023 non é possibile procedere all’aggiudicazione e all’esecuzione nelle more della verifica dei requisiti

4. È applicabile il silenzio assenso nella fase di verifica dei requisiti?

Come visto, la piena operatività del FVOE con l’interoperatività del sistema di interconnessione tra le diverse banche dati si avrà solo a decorrere dal 1^ gennaio 2024: nelle more ai fini delle verifiche dei requisiti le stazioni appaltanti devono richiedere l’attestazione direttamente alle singole amministrazioni certificatrici.

L’ANAC con un doppio parere di funzione consultiva (n. 57/2023 e n. 57-bis/2023) ha riscontrato le richieste di due stazioni appaltanti le quali hanno chiesto se un’amministrazione può aggiudicare una gara anche senza aver acquisito e verificato tutta la certificazione in possesso delle varie banche dati sull’operatore economico aggiudicatario avvalendosi del silenzio assenso.

Le due stazioni appaltanti hanno rilevato che ai fini delle verifiche previste dall’art. 17, comma 5 del D.Lgs. 36/2023 per il perfezionamento dell’aggiudicazione, nelle more della piena operatività del sistema di interconnessione tra le diverse banche dati, le stazioni appaltanti ricorrono al FVOE o richiedono le attestazioni direttamente alle amministrazioni certificatrici. Come si legge nel parere 57/2023 «Questa attività spesso richiede un tempo lungo o addirittura indefinito posto che, talvolta, il certificato non viene acquisito per mancata risposta da parte degli enti competenti. L’Amministrazione chiede quindi se l’adozione del provvedimento di aggiudicazione presuppone, affinché sia efficace, l’acquisizione di tutti i certificati indipendentemente dal tempo necessario per l’ottenimento degli stessi. In alternativa, chiede se decorsi 30 giorni dall’attivazione dei controlli, la stazione appaltante possa comunque procedere con l’aggiudicazione anche in assenza di tutti i riscontri, applicando l’istituto del silenzio-assenso (l.n. 241/1990)».

ANAC, tenuto conto delle disposizioni del D.Lgs. n. 36/2023, ha fornito risposta negativa alle due richieste di pareri: la stazione appaltante non può, in questo caso, avvalersi del silenzio-assenso, e dare per acquisite le verifiche una volta trascorsi 30 giorni dalla relativa richiesta.

Ad avviso dell’ANAC, la norma di cui all’art. 17 comma 5 del D.Lgs. n. 36/2023 «richiede, quindi, espressamente – ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto e della stipula del relativo contratto – che la stazione appaltante proceda al riscontro positivo dei requisiti dichiarati in gara dall’aggiudicatario».

ANAC ha, infatti, osservato che «visto il chiaro disposto dell’art. 17, comma 5, del Codice e i chiarimenti contenuti nella Relazione Illustrativa, si ritiene non applicabile alla fattispecie in esame l’istituto del silenzio-assenso invocato nell’istanza di parere, al fine di procedere all’aggiudicazione e alla stipula del contratto d’appalto, decorsi inutilmente 30 giorni dall’attivazione dei controlli da parte della stazione appaltante, in assenza di specifica previsione in tal senso (diverso è il caso previsto, ai fini della stipula contrattuale, dall’art. 88, comma 4 bis, del d.lgs. 159/2011 in forza del quale, decorso il termine di 30 giorni dalla richiesta delle certificazioni antimafia e dalla consultazione delle banche dati nazionali, le Amministrazioni aggiudicatrici possono procedere in ogni caso alla stipulazione del contratto, anche in assenza della comunicazione antimafia; Cons. di Stato, sez. V, n. 5777/2020)». E ancora, richiamando un parere del MIT, l’ANAC ha rilevato che «Nel caso in esame, quindi, «non si ravvisano i presupposti per l’applicazione dell’art. 17 bis della L. 241/1990 (silenzio assenso tra amministrazioni e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici), così come modificata dalla L. n. 124/2015 (Legge Madia). Pertanto in caso di inutile decorso del suddetto termine generale è [30 giorni], la procedura rimane ferma e l’eventuale aggiudicazione non acquista efficacia fintanto che non perviene la documentazione richiesta che può essere comunque sollecitata» (parere MT n.188/2018)».

Nella verifica dei requisiti non è applicabile il silenzio assenso decorsi 30 giorni dalla relativa richiesta

5. Conclusioni

L’utilizzo a regime delle funzionalità del FVOE consentirà alle stazioni appaltanti di accedere celermente alle informazioni necessarie ai fini delle verifiche sui requisiti nonché di utilizzare gli esiti delle verifiche già effettuate da altre stazioni appalti per precedenti procedure, riducendo anche gli oneri per gli operatori economici per la riproduzione di certificazioni ad ogni singola procedura.

In particolare, il FVOE consentirà una sostanziale riduzione dei tempi delle verifiche assumendo rilevanza soprattutto ai fini del rispetto dei termini di conclusione delle procedure come previsti all’Allegato I.3 del D.Lgs. n. 36/2023 ex art. 17 comma 3[3] del D.Lgs. n. 36/2023.

Rimane, tuttavia, la criticità delle lungaggini delle procedure di acquisizioni da parte degli enti competenti delle certificazioni necessarie ai fini della verifica dei requisiti nelle more della piena operatività del FVOE anche dopo il 1^ gennaio 2023 (rif. art. 12 della Delibera ANAC n. 262/2023), non potendo le stazioni appaltanti procedere all’aggiudicazione in assenza di riscontro. Saranno, pertanto, da valutare di volta in volta gli effetti del superamento del termine di conclusione delle procedure per ritardato riscontro dagli enti competenti ai fini della positiva verifica dei requisiti, con la formazione del silenzio inadempimento di cui all’art. 17 comma 3 citato (che legittima gli operatori economici a incardinare in sede giudiziaria la relativa azione).

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[1] Ai fini della Delibera ANAC n. 262/2023 la definizione di “Operatore economico” indica «l’operatore economico partecipante, l’ausiliario o il subappaltatore».

[2] Art. 23 D.Lgs. n. 36/2023 «7. Nei casi in cui si omettano informazioni o attività necessarie a garantire l’interoperabilità dei dati, l’ANAC effettua una segnalazione all’AGID per l’esercizio dei poteri sanzionatori di cui all’articolo 18-bis del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005.

8. L’omissione di informazioni richieste, il rifiuto o l’omissione di attività necessarie a garantire l’interoperabilità delle banche dati coinvolte nel ciclo di vita dei contratti pubblici costituisce violazione di obblighi di transizione digitale punibili ai sensi dell’articolo 18-bis del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005».

[3] Art. 17 comma 3 del D.Lgs. n. 36/2023 «Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti concludono le procedure di selezione nei termini indicati nell’allegato I.3. Il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso».