La suddivisione in lotti degli appalti nella filiera della corrispondenza. Le indicazioni dell’AGCM.

Premessa

Uno degli istituti più complessi e di difficile applicazione del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (di seguito il “Nuovo Codice”) è, senz’altro, quello della suddivisione in lotti delle commesse pubbliche.

Il detto istituto, come risulta di immediata evidenza agli operatori chiamati ad applicare quotidianamente la complessa normativa di settore, costituisce un frequente momento di incertezza applicativa, per via dei molti interventi legislativi susseguitisi in merito e per le diverse interpretazioni fornite da giurisprudenza ed autorità di settore.

Nel presente contributo si analizzeranno le delucidazioni recentemente offerte da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito “AGCM” o l’“Autorità”) in occasione di una gara ritenuta elusiva dei più importanti principi di concorrenza. Un’analisi, attuale ed utile per gli operatori chiamati a muoversi in un questo terreno normativo che si presenta, ancora oggi, angusto, spigoloso ed incerto.

1. La suddivisione in lotti nel Nuovo Codice.

L’art. 51 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (di seguito il “Vecchio Codice”), rubricato «Suddivisione in lotti», disciplinava, per l’appunto, il frazionamento dell’oggetto di una procedura ad evidenza pubblica, così da ampliare le opportunità competitive per imprese che, altrimenti, non sarebbero in grado di partecipare alla procedura indetta[1].

L’istituto è stato notevolmente interessato dalla riforma dell’ultimo anno, che ha condotto all’approvazione del Nuovo Codice.

In particolare, la Legge 21 giugno 2022 n. 78, recante «Delega al Governo in materia di contratti pubblici» (di seguito “Legge Delega”) stabiliva, all’art. 1, comma 2 quale criterio guida per la formulazione di un nuovo codice dei contratti pubblici, che si prevedesse la possibilità di suddividere gli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi, con obbligo di motivare la decisione di non procedere a detta suddivisione, nonché del divieto di accorpamento artificioso dei lotti, in coerenza con i princìpi dello Small Business Act[2], proprio allo specifico fine di favorire la partecipazione da parte delle micro e piccole imprese.

Sul punto, il Nuovo Codice, in attuazione del criterio detto, è intervenuto sulla disciplina prevedendone oggi la regolamentazione all’articolo 58. La citata disposizione stabilisce un vero e proprio obbligo per le stazioni appaltanti di procedere alla divisione degli appalti in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi, in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. La regola è, pertanto, la suddivisione in lotti, di modo da garantire, come si diceva, una piena ed effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese alle procedure ad evidenza pubblica. Partecipazione che, altrimenti, risulterebbe insostenibile per ragioni di tipo pratico e materiale, non possedendo, le piccole realtà imprenditoriali, gli stessi mezzi organizzativi e lo stesso know how delle grandi imprese.

Le stazioni appaltanti sono chiamate ad indicare nel bando o nell’avviso di indizione il valore dell’appalto, adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle micro imprese, piccole e medie imprese.

Tale regola può subire una sostanziale deroga solo ed esclusivamente previa adeguata motivazione[3] resa da parte della stazione appaltante, tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese. Rimane, comunque, vietato l’artificioso accorpamento dei lotti.

È, poi, consentita anche la limitazione del numero massimo dei lotti da aggiudicare al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato. Per le stesse ragioni, ovvero per l’elevato numero atteso dei concorrenti, può, inoltre, essere limitato anche il numero di lotti ai quali è possibile partecipare.

Una peculiarità la si ha nell’ambito dei settori speciali, ove il Legislatore ha previsto, all’art. 141 del Nuovo Codice che «le stazioni appaltanti o gli enti concedenti possono determinare le dimensioni dell’oggetto dell’appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata e tenendo conto delle esigenze del settore speciale in cui operano». La disposizione, dunque, è costruita in termini di mera “possibilità” per le stazioni appaltanti, rivestite della discrezionalità di decidere se procedere con l’affidamento frazionato, o meno.

In questo caso, è stato osservato, la disposizione si porrebbe in termini di novità rispetto al passato. Nel dettaglio, da un lato, la norma certamente riprende in modo preciso quanto previsto dall’articolo 65 della Direttiva 2014/25/UE, risolvendo così il problema del gold plating derivante dall’articolo 51 del Vecchio Codice, che imponeva un obbligo di motivazione dettagliata in caso di mancata suddivisione dell’appalto in lotti. Dall’altro lato, la norma si rileva l’applicazione pratica dei principi del risultato e della fiducia introdotti nel Nuovo Codice, poiché consente all’amministrazione di esercitare un ampio potere discrezionale nella definizione delle regole di gara e nella decisione sulle dimensioni dell’appalto e sulla sua suddivisione in lotti, sulla base di una valutazione semplificata che consideri gli interessi funzionali e strategici perseguiti[4].

2. I chiarimenti dell’AGCM.

Nel bollettino n. 35 del 9 settembre 2024, è stata pubblicata una recente deliberazione con cui l’AGCM, nello svolgimento della sua attività di segnalazione consultiva, ha fornito alcune utilissime indicazioni relative alla disciplina della suddivisione in lotti nella filiera della corrispondenza (di seguito il “Parere”).

In particolare, l’Autorità è stata chiamata a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, con riguardo al bando di gara d’appalto indetta da una società nel settore dei trasporti stradali (di seguito “Stazione Appaltante” o “Società”) per l’affidamento del servizio di stampa, imbustamento, predisposizione dei plichi e recapito della corrispondenza (di seguito la “Gara”).

L’Autorità, richiesta di fornire parere in merito alla legittimità della Gara ha riscontrato nella redazione del bando, talune previsioni contrasti con il principio di concorrenza. Con l’occasione, L’AGCM ha fornito alcune indicazioni utili per gli operatori di settore, al fine di evitare eventuali lesioni dei principi di libero accesso al mercato, parità di trattamento e non discriminazione.

In particolare, le previsioni attenzionate dall’AGCM sono state, come anticipato in premessa, quelle riguardanti la divisione in lotti dell’appalto e, in minima parte, la regolamentazione del subappalto nella filiera della corrispondenza.

2.1 La divisione in lotti “funzionali” nel settore della corrispondenza.

Con stretto riferimento alla suddivisione in lotti, il bando di Gara prevedeva un unico lotto relativo all’intero territorio nazionale.

L’AGCM ha ritenuto tale disposizione del bando, in netto contrasto sia con la normativa comunitaria, che con la normativa nazionale, avendo, la Stazione Appaltante, eluso l’obbligo di procedere alla suddivisione in lotti dell’appalto derogabile, con le parole dell’Autorità, «solo in forza di specifica e congrua motivazione espressa nella documentazione di gara, circostanza che peraltro non appare riscontrata nel caso di specie».

D’altronde, il valore stesso dell’appalto, pari a € 360.000, avrebbe di per sé, anche unitariamente considerato, imposto alla Stazione Appaltante di procedere con la divisione in lotti.

La Stazione Appaltante, nel dettaglio, secondo l’AGCM, avrebbe dovuto dividere l’oggetto dell’appalto in più lotti, quantomeno in un lotto riferito alla Regione Lombardia, e in un lotto per le restanti destinazioni dei solleciti dei mancati pagamenti del pedaggio nel territorio italiano, tutto ciò al fine di «non restringere la partecipazione alla gara a detrimento dei principi di concorrenza, favor partecipationis, ragionevolezza e proporzionalità». La suddivisione in lotti, infatti, con conseguente riduzione del valore dei contratti, «incentiverebbe la partecipazione alla procedura di gara anche degli operatori di minori dimensioni».

È evidente, e va da sé, che, come riconosce l’Autorità stessa, un unico lotto potrebbe garantire maggiori agevolazioni procedimentali nell’iter di assegnazione della commessa consentendo alla stazione appaltante di entrare direttamente in contatto con un unico operatore economico referente per l’espletamento dell’intera gamma dei servizi postali aggiudicati. Tuttavia, tale beneficio di mera “economia procedimentale”, continua rigidamente l’AGCM, non può considerarsi da solo sufficiente «a controbilanciare il vulnus concorrenziale connesso alla forte limitazione della partecipazione discendente dalla mancata divisione in lotti funzionali dei servizi messi a gara».

Il Parere è utile perché fornisce concrete indicazioni circa la divisione dell’appalto e la natura dei lotti conseguenti. Infatti, i lotti devono essere “funzionali”, vale a dire, «distinti per settori di attività»[5] e, quindi, nel caso di specie «da un lato, quelli di stampa e imbustamento e, dall’altro, quelli di recapito».

In particolare, nel settore in cui si inserisce la decisione dell’AGCM, l’accorpamento di servizi afferenti a diverse fasi della lavorazione dei plichi da spedire via posta si pone in contrasto, si legge, «con la finalità, propria della normativa euro-unitaria relativa alle procedure ad evidenza pubblica, di favorire il più ampio accesso degli operatori economici al mercato delle commesse pubbliche, a prescindere dalla dimensione dell’impresa e dalla realizzazione di scelte strategiche di tipo strutturale». La stampa, l’imbustamento e il recapito dei plichi costituiscono fasi ben distinte del procedimento produttivo che, in quanto tali possono e, anzi, devono, essere considerate “funzionali” ed autonome e, quindi, divisibili in più lotti.

In sintesi, quindi, i lotti riflettono le diverse fasi dei lavori, ovvero, dell’oggetto della commessa da affidare tramite procedura ad evidenza pubblica.

Nel caso oggetto del parere in esame, poi, il pregiudizio alla concorrenza risultava ancor più acuito dal fatto che la Stazione Appaltante aveva addirittura previsto, quale requisito di capacità tecnica e professionale, una copertura diretta geografica per il recapito di almeno il 70% del territorio nazionale. La citata previsione è stata ritenuta particolarmente lesiva dei più importanti principi di concorrenza e apertura del mercato, poiché in grado di avvantaggiare potenzialmente gli operatori che possono vantare una copertura diretta territoriale capillare, in luogo delle imprese di minori dimensioni e radicamento territoriale.

Dunque, quale principio generale, si comprende che anche laddove l’appalto sia diviso in lotti, un concreto ostacolo alla libera concorrenza si avrebbe nel caso in cui tramite apposite disposizioni di gara, come quella analizzata, si riservasse la partecipazione di determinate e ben individuate realtà imprenditoriali più estese. Nello specifico, la previsione del “70%” di recapito diretto a livello nazionale impone una “scrematura all’ingresso”, dando luogo ad una vera propria procedura “taylor made”, ossia fatta su misura per sole grandi imprese, con consequenziale esclusione delle più piccole.

2.2 La giurisprudenza sul punto: gli affidamenti nel settore postale.

Anche la recente giurisprudenza si è occupata di un caso similare a quello in esame[6], con riferimento al mercato postale[7].

In particolare, è stata sottoposta al giudice amministrativo la valutazione circa la legittimità delle scelte compiute da parte di una stazione appaltante che aveva indetto una procedura di gara per l’affidamento dei servizi di recapito e gestione della corrispondenza non automatizzata, attraverso una divisione dell’appalto in 21 lotti. La lex di gara imponeva l’obbligo di copertura dei lotti nelle percentuali dell’80% della popolazione residente in Italia su base nazionale e del 100% della popolazione residente nelle singole regioni di riferimento dello specifico lotto.

Nel caso attenzionato dal giudice amministrativo, la legge di gara era tale da pregiudicare il corretto dispiegarsi delle dinamiche competitive, stante le elevate soglie di copertura previste, tali da avvantaggiare i soli operatori economici in grado di garantire simili coperture sul territorio, o perché particolarmente strutturati, o perché radicati sul territorio.

Il Collegio, infatti, ha evidenziato che sebbene le cd. “soglie di copertura” non possono ritenersi ex se lesive[8] dei principi a tutela della concorrenza, le stesse potrebbero risultare d’ostacolo al corretto dispiegarsi del dialogo competitivo tra più operatori, se analizzate ed apprezzate in termini non già astratti, ma concreti, tenendo conto del mercato di riferimento. Per fare un esempio, nel mercato postale, appunto, si assiste alla quasi assenza di concorrenza in determinate aree del territorio nazionale, ove il numero degli operatori è ridotto a poche o pochissime realtà produttive. Ciò comporta, secondo le logiche dette, che le soglie devono necessariamente tenere conto di tale assetto economico per non risultare lesive, altrimenti si darebbe luogo, come nel caso da cui trae origine la pronuncia in esame, all’assegnazione automatica delle commesse agli stessi “consolidati” operatori.

2.3 I suggerimenti dell’Autorità.

Rilevate le criticità della Gara indetta, l’Autorità fornisce utili indicazioni alle amministrazioni che dovessero trovarsi in situazioni analoghe a quelle rappresentate.

Secondo l’AGCM, un bando di gara conforme ai principii dettati dalla normativa comunitaria (ed in particolare agli articoli 49 e 56 del TFUE) e aderente alla normativa nazionale (ed in particolare agli articoli 1 e 58 del Nuovo Codice) deve prevedere la suddivisione degli appalti in lotti sia territoriali che funzionali. In casi analoghi a quello attenzionato, ossia per l’affidamento di lavori o servizi nel settore della corrispondenza, sarebbe opportuno, chiarisce l’AGCM, che la stazione appaltante prevedesse una suddivisione in lotti distinti per la stampa e per l’imbustamento ed uno per il recapito.

Il Parere non manca di rilevare, analogamente agli approdi giurisprudenziali sul punto, ed alle Linee Guida, che un requisito di copertura territoriale così alto è incompatibile con i principii comunitari di concorrenza ed apertura al mercato. Per queste ragioni, in occasioni similari è necessario prevedere un requisito inferiore a quello visto, ossia al 70% del territorio nazionale.

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[1]L.R. Perfetti, Suddivisione in lotti, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, II. Soggetti, qualificazione, regole comuni alle procedure di gara, Milano, 2019, 237.

[2]Lo Small Business Act, di cui alla Comunicazione della Commissione europea «Una corsia preferenziale per la piccola impresa». Alla ricerca di un nuovo quadro fondamentale per la piccola impresa (uno «Small Business Act» per l’Europa), COM(2008) 394 def.; detta regole e definisce un percorso programmatico per favorire e valorizzare le iniziative delle PMI a livello unionale, così da “gratificare” lo spirito imprenditoriale delle piccole, ma cruciali, realtà produttive degli Stati Membri.

[3] Sul punto, come argomentato all’interno della Relazione Illustrativa al Nuovo Codice, non sono presenti maggiori indicazioni circa i criteri che le stazioni appaltanti devono seguire per l’esercizio del potere discrezionale di scelta fra suddivisione o accorpamento. La normativa oggi vigente, infatti, stabilisce soltanto che tale ultima scelta vada motivata.

Ad ogni modo, conformemente al pacifico indirizzo della giurisprudenza, il parametro di tale discrezionalità amministrativa potrebbe ben desumersi ed evincersi da uno sguardo sistematico ed è dato sia dalle esigenze connesse alla funzionalità organizzativa, sia dalla convenienza economica per la stazione appaltante, normalmente favorita dalla soluzione “aggregante” (sent. Consiglio di Stato, 21 marzo 2019, n. 1857).

La giurisprudenza solitamente afferma che nella vigenza della disciplina del Vecchio Codice la decisione di non suddividere in lotti, o di suddividere in macro-lotti, può essere giustificata da “valutazioni di carattere tecnico-  economico” (sent. Consiglio di Stato, 13 novembre 2017, n. 5224).

[4] C. M. Oriolo, Prime riflessioni sul nuovo Codice dei contratti per i settori speciali: la suddivisione in lotti come possibile caso di attuazione dei principi codificati, Urbanistica e appalti, n. 2, 1 marzo 2023, p. 160, Commento alla normativa.

[5] Sent. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, 8 novembre 2016, n. 917.

[6] Sent. Consiglio di Stato n. 3641 del 22 aprile 2024.

[7] Con stretto riferimento al mercato postale, si guardino le Linee Guida approvate con delibera dell’Autorità nazionale anticorruzione n. 185 e con delibera Autorità per le garanzie nelle comunicazioni n. 116/22 del 13 aprile 2022 (di seguito “Linee Guida”), che esprimono un principio generale nella parte in cui hanno evidenziato che “l’individuazione dei livelli minimi di copertura e del punteggio attribuibile per la copertura offerta è effettuata sulla base di adeguate analisi di mercato, assicurando il rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza e i limiti della pertinenza e congruità rispetto all’oggetto della gara” (punto 3.3). Tali Linee-Guida hanno ipotizzato, pur a titolo meramente esemplificativo, alcune previsioni di copertura, “con l’intento di assicurare, in un’ottica pro concorrenziale, la più ampia partecipazione alle gare di appalto” (50% per il territorio nazionale e al 70% per il territorio regionale).

[8] Sul punto, a conferma, si guardi la sent. Consiglio di Stato n. 5147 del 10 giugno 2024. La sentenza interviene su un caso simile a quello che ha portato alla citata sent. 3641 del 2024, vedendo contrapposte, da un lato un importante operatore nel settore postale, dall’altro l’AGCM che eccepiva, anche in questo caso, la elusione dei principi di concorrenza nell’aver, la stazione appaltante, previsto quali criteri, soglie di copertura eccessivamente elevate. In questo caso, però, il Collegio ha ritenuto non elusive, né illegittime le scelte compiute da parte della stazione appaltante, in considerazione, appunto, del peculiare settore di mercato in cui era stata bandita la gara. Infatti, in questo caso, la gara riguardava non già il recapito di posta ordinaria, bensì il servizio postale di notificazione degli atti giudiziari e delle contravvenzioni al codice della strada. Tale peculiarità, secondo il Consiglio di Stato, giustificherebbe la natura delle soglie previste, tese a «bilanciare l’esigenza di apertura di un nuovo mercato con la necessità di assicurare particolare attenzione in termini di affidabilità e solidità dell’operatore, unicità del procedimento notificatorio, e certezza nella consegna di atti di particolare rilevanza».