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( votes)Il codice degli appalti D. Lgs 36/2023 entrato in vigore ad aprile 2023, e dotato di efficacia a partire dal luglio 2023, e per alcuni aspetti anche da gennaio 2024, ha disposto all’art.50 quali procedure utilizzare per gli affidamenti con importo al di sotto della soglia comunitaria, ritenendo idonee la procedura negoziata senza bando e l’affidamento diretto, e rivolgendosi alla procedura ordinaria solo per gli affidamenti di lavori con un importo superiore ad un milione di euro. La disposizione sembra chiara, ma come sempre accade con le nuove norme, la differenza con la precedente disciplina, ha fatto innescare dei dubbi, oppure delle necessità di approfondimento sulla sua interpretazione. Infatti già a novembre 2023 il Ministero Delle Infrastrutture e Dei Trasporti aveva emesso la Circolare 20 Novembre 2023, n. 298 in cui il Ministro pur ribadendo che il Codice dei Contratti “ha inteso, in continuità con le semplificazioni introdotte dai decreti-legge n. 76 del 2020 e n. 77 del 2021, individuare soglie di affidamenti al di sotto delle quali possono essere utilizzate procedure ritenute idonee a soddisfare le esigenze di celerità e semplificazione nella selezione dell’operatore economico” nel rispetto del “principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice che impone, tra l’altro, alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti di perseguire il risultato dell’affidamento del contratto con la massima tempestività” ha ritenuto di dover evidenziare che l’art. 48 del D.Lgs 36/2023, richiama l’applicazione di tutti i principi e non soltanto il principio del risultato e conclude affermando “le disposizioni contenute nell’art. 50 del Codice vanno interpretate ed applicate nel solco dei principi e delle regole della normativa di settore dell’Unione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di applicare procedure aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE”.
L’Anac ritorna sull’argomento recentemente con il parere n.13 del 13.03.2024 nel quale esamina anche la Relazione Illustrativa del Codice e dice “è stato evidenziato che «l’art. 50 disciplina le procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea riprendendo nella sostanza, con alcune modifiche lessicali e alcune puntualizzazioni contenutistiche
innovative, il testo dell’art. 1, comma 2, del decreto-legge n. 76 del 2020 (…)». La norma in esame, quindi, si pone in continuità con le previsioni del d.l. 76/2020 (d.l. semplificazioni), con finalità di celerità e di semplificazione della selezione del contraente privato per gli acquisti sotto-soglia, riproponendo tuttavia – con riguardo al profilo applicativo in esame – le stesse difficoltà interpretative riscontrate con il decreto semplificazioni.” E la stessa Autorità aveva già espresso il suo parare per la possibilità di utilizzare le “procedure ordinarie anche per gli affidamenti di valore inferiore alle soglie, affermando che «Resta aperta la questione relativa alla possibilità o meno delle stazioni appaltanti (dapprima espressamente riconosciuta dall’art. 36, comma 2, del Codice) di ricorrere, nell’esercizio della propria discrezionalità, alle procedure ordinarie, ivi compresa quella ristretta, anziché a quelle semplificate introdotte dal d.l. in commento, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare il massimo confronto concorrenziale. Al riguardo, si osserva che, sebbene l’art. 2 del dl. non abbia fatto salva la richiamata facoltà, la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell’art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno”
Alla fine il parere si conclude riallacciandosi a quanto già enunciato dalla circolare del MIT del 20.11.2023. I principi sui quali si fonda tutta la disciplina del codice dei Contratti devono essere contemplati simultaneamente nell’applicazione della norma.
Per fornire una visuale differente dal solito dualismo (evidenza pubblica o affidamento diretto) potrebbe essere utile ascoltare una recente intervista del Presidente di Sezione del Consiglio di Stato Luigi Carbone e coordinatore della Commissione speciale per la riforma del codice dei contratti (https://www.lavoripubblici.it/news/codice-appalti-sottosoglia-invito-semplicita-33004), che eviscera alcune delle motivazioni che hanno condotto alla creazione dell’art. 50 del D.Lgs 36/2023 nella versione che conosciamo oggi; come ad esempio l’idea di rendere più partecipe e più consapevole l’amministrazione dell’azione che compie attraverso la produzione di una norma (e si riferisce sempre all’art. 50) che non deve dare necessariamente delle indicazioni compiute, per le quali all’amministrazione non resta altro che metterle in pratica; piuttosto la norma le consente di scegliere di mettere in piedi un’azione “semplice” che le consente di produrre l’ultimo passaggio per dare completezza alla norma, attraverso la scelta diretta dell’affidatario; gli unici paletti esistenti sono i principi sui quali si fonda il Codice dei contratti, ed in particolare il principio del risultato.
Nell’intervista il Presidente ricorda che lo scopo della revisione del codice dei contratti pre-esistente, e la produzione del nuovo codice è la semplificazione ancorata al concetto del risultato. Il codice esiste e il suo scopo è portare l’amministrazione alla conclusione del contratto, efficacemente ed in breve tempo; per cui le procedure ordinarie non sono state contemplate, considerando che il tempo intercorrente dall’indizione alla stipula del contratto e successiva esecuzione sono molto lunghi. Rimarca un cambiamento di mentalità (almeno nel legislatore), oppure l’auspicio che esso avvenga, ricordando alcuni atteggiamenti comuni nelle amministrazioni, le procedure ad evidenza pubblica generavano una maggiore tranquillità negli amministratori creando però rallentamenti nella ricerca del contraente; la nuova concezione in cui l’amministrazione si trova ad operare oggi segna il passaggio dalla cultura del sospetto alla cultura della fiducia. In conclusione il Presidente invita coloro che devono mettere in campo la scelta, a farlo seguendo le indicazioni dell’art. 50, con fiducia e interpretando l’indicativo presente del primo comma “le stazioni appaltanti procedono” che esprime la forza dell’assertività della legge, un obbligo alla semplicità.
Le delucidazioni enunciate dal Presidente di Sezione del Consiglio di Stato Luigi Carbone potrebbero essere vagamente somiglianti alle indicazioni inserite in alcune sentenze del Consiglio di Stato come ad esempio “la natura del procedimento di evidenza pubblica come sede nella quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza non deve far perdere di vista la funzione del procedimento medesimo, che è quella [.] di acquisire beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l’interesse specifico portato dall’amministrazione aggiudicatrice [.] in un contesto concorrenziale” (Cons. St., n. 4086/2020); oppure “il punto di equilibrio del sistema non è dato [.] dal numero dei concorrenti operanti sul mercato [.] ma dall’esistenza o meno di una ragionevole esigenza del committente”, idonea a giustificare la domanda di quello specifico prodotto (Cons.St. III° 17/11/2020, n. 7138).
Le considerazioni scaturite dall’intervista non sono in linea ne’ con il Parere del Mit ne’ con il parere Anac, sopra citati. La scelta delle procedure di affidamento per gli appalti sottosoglia genera molteplici quesiti.
L’utilizzo delle procedure ordinarie anche per affidamenti di importi relativamente bassi, negli anni hanno garantito alle PMI la possibilità di accedere ad opportunità di crescita economica. L’affidamento diretto e la procedura negoziata sui portali telematici senza l’utilizzo del sorteggio, sicuramente riducono notevolmente l’accesso delle piccole imprese agli affidamenti.
Un altro aspetto che recentemente ha evidenziato anche una sentenza del Tar Brescia, è quello dell’interesse transfrontaliero certo. Infatti nel codice una deroga all’utilizzo delle procedure semplificate, in favore delle procedure ordinarie è rappresentato dall’art.48 c.2, che delega alle stazioni appaltanti l’onere di saper individuare un “Interesse transfrontaliero certo”, obbligandole ad utilizzare le procedure ordinarie.
Ma come si identifica?
Molti riferimenti giurisprudenziali riportano sempre ad una importante sentenza della corte di giustizia europea del 2008 “Spetta in linea di principio all’amministrazione aggiudicatrice interessata valutare, prima di definire le condizioni del bando di appalto, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato è inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie, fermo restando che tale valutazione può essere oggetto di controllo giurisdizionale. Tuttavia, una normativa può certamente stabilire, a livello nazionale o locale, criteri oggettivi che indichino l’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Tali criteri potrebbero sostanziarsi, in particolare, nell’importo di una certa consistenza dell’appalto in questione, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori. Si potrebbe altresì escludere l’esistenza di un tale interesse nel caso, ad esempio, di un valore economico molto limitato dell’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza 21 luglio 2005, causa C-231/03, Coname, Racc. pag. I-7287, punto 20). È tuttavia necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo. [Sentenza Della Corte Di Giustizia Europea (Quarta Sezione) 15 maggio 2008 procedimenti riuniti C‑147/06 e C‑148/06]
Sicuramente l’elemento maggiormente caratterizzante, per definire se può esistere un interesse in un’altra nazione di partecipare all’appalto è l’importo. Più è vicino alle soglie dell’art.14 D.Lgs 36/2023 maggiore può essere l’interesse. E poi vanno valutati altri aspetti come la posizione geografica, ecc..
Dare un maggiore spazio alla concorrenza, è stato per decenni fondamentale e attuato principalmente con l’utilizzo di procedure ad evidenza pubblica, anche per affidamenti i cui importi erano esigui.
Persino la speranza di poter arginare il fenomeno della corruzione negli appalti pubblici, dovuto alla quantità dei fondi pubblici che si muovono verso interessi privati, ha portato il legislatore, anche spinto dalle raccomandazioni dell’Unione Europea, e delle organizzazioni internazionali, a intraprendere una importante riforma per la Pubblica Amministrazione, dapprima con il D.Lgs. 190/2012 (legge anticorruzione) e successivamente, nel settore degli appalti pubblici, con il D.Lgs. 50/2016 che recepì le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE.
Gli interventi normativi citati davano massima rilevanza ai principi di concorrenza e di par condicio e hanno reso obbligatorio il ricorso alle procedure ad evidenza pubblica ai fini della scelta del contraente, salvo i casi eccezionali, ritenendo la strada della maggiore evidenza pubblica nell’operato della P.A. fosse uno strumento adatto a fronteggiare il problema della corruttela. Sulla stessa scia anche il Decreto trasparenza (D.Lgs. 33/2013) puntava ad un regime di massima ostensione degli atti, anche se principalmente si riferiva a momenti differenti rispetto a quello della gara, analizzato fino ad ora.
In conclusione si potrebbe affermare che alla luce della periodica produzione di pareri sull’utilizzo delle procedure ordinarie da parte delle autorità competenti, le novità introdotte dal Codice D.Lgs 36/2023 non devono essere vissute necessariamente come un drastico cambiamento; le strade che vengono illuminate attraverso questi interventi possono servire alle stazioni appaltanti per potenziare sia le possibilità di operare, sia l’interpretazione delle norme.
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